Introdução
Interpretar o Direito nunca foi tarefa fácil. As fórmulas genéricas para se aplicar um direito mostram-se insuficientes, pois apesar de o discurso positivista-mecanicista prelecionar que a aplicação do Direito "consiste em submeter o fato concreto à norma que o regule" [01], tem-se que este argumento não é em nem pode ser tido como verdade única, absoluta e hábil a ensejar uma aplicação "cega" em tempos modernos. É preciso que o aplicador interaja com os acontecimentos sociais no momento da aplicação da norma, pois como é sabido, o direito é estático e a sociedade, dinâmica.
O problema, no entanto, se deflagra durante esse processo de interação do aplicador com os acontecimentos sociais, onde podem surgir situações em que o "clamor público" se coloque como verdadeiro obstáculo inerente ao caso e o seu atendimento possa colocar em risco outros bens jurídicos considerados relevantes ao ser humano como, por exemplo, a liberdade de locomoção.
A mídia, por sua vez, despreocupada, cumpre o seu papel: Divulga e explora a notícia!
O sensacionalismo decorrente de uma notícia "trabalhada" pode acabar influenciando e/ou manipulando uma grande parte da população menos esclarecida, fazendo com que, voluntariamente, vá às ruas manifestar-se contra ou a favor de quem ou o que quer que seja.
Os efeitos da divulgação em relação ao(s) suspeitos(s), como é previsível, quase sempre são desastrosos, pois desencadeiam um processo reativo e provoca de indignação sistêmica de toda a sociedade revoltada.
Noutro giro, é evidente que ao se tomar uma decisão pautada no atendimento dos anseios de um povo devidamente "manipulado" pelo movimento midiático, põe em xeque a própria justeza do ato judicial e muito mais, expõe a prêmio o próprio Processo Legal idealizado e institucionalizado pelo Estado Democrático de Direito.
Assim, num cotejo jurídico e sob a égide do princípio do Estado Democrático de Direito, a boa técnica processual penal impõe que a manutenção da liberdade individual deve ser, sempre, vista como regra geral e a sua privação, pois, a exceção.
No entanto, os casos midiáticos recentes têm despertado bastante preocupação aos estudiosos do instituto da Prisão Preventiva, isto porque algumas decisões judiciais têm revelado certa preferência por uma exceção segregativa que não atende aos devidos critérios processuais previstos na norma.
Em verdade, o que se observa mesmo, é que nos casos midiáticos o Judiciário se vê numa situação delicada do ponto de vista político-funcional e, pressionado pela mídia e pela opinião pública, presta uma tutela jurisdicional que se desvia da finalidade garantista pro reo que o processo penal constitucional objetivou.
Nessa "ânsia" de proferir uma resposta judiciosa ao fato outrora ocorrido, o Judiciário, em tese, naturalmente tende desconsiderar as garantias fundamentais previstas pela Constituição Federal de 1988.
Nesse ínterim resta saber: O clamor público é ou não um elemento que se insere numa "nova" perspectiva de compulsão punitiva? Para chegar a uma resposta coerente, é importante verificar as origens do instituto.
Assim, o presente trabalho fará um "passeio" no campo dogmático do Cristianismo para diagnosticar as origens do clamor público, para:
1.Estabelecer um paralelo filosófico-comparativo entre atos judiciais modernos eivados pelo "clamor público" e os fatos esposados pelo contexto da narrativa bíblico-cristã, ainda que o Brasil seja tido como um país laico.
2.Agregar os conhecimentos aqui adquiridos ao caso específico da menina Isabella Nardoni.
1.A taxatividade na interpretação do art. 312 do Código de Processo Penal Brasileiro.
No ordenamento jurídico brasileiro, em especial, no Direito Penal [02] e Processual Penal [03], vigora o princípio da taxatividade.
Esse princípio vige em homenagem e em decorrência do próprio princípio da legalidade estrita e da reserva legal, que também se aplica aos casos de prisão cautelar. [04]
Assim, segundo o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal Brasileiro, que trata da prisão preventiva, esta "poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".
Observe-se que do teor do referido dispositivo legal, em nenhum momento, o legislador autoriza a valoração do "clamor público" para que seja decretada ou mantida a modalidade de prisão cautelar supra referida. Melhor, em nenhum momento o legislador, sequer cita ou refere-se ao clamor público.
Norberto Bobbio [05] leciona com a maestria que lhe é peculiar:
[...] O primeiro ponto que, a meu juízo, é preciso ter bem claro em mente se quisermos estabelecer uma teoria da norma jurídica com fundamentos sólidos, é que toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, e que estas valorações são independentes umas das outras. De fato, frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz. Trata-se dos três problemas distintos: da justiça, da validade e da eficácia. [...]
(Grifou-se)
Destarte, cabe ao intérprete da norma jurídica analisar a justeza, a validade e a eficácia da norma. O que não é e nem poderia ser aceito, de forma alguma, é que o julgador realize a interpretação extensiva da norma que prejudique, de algum modo, o réu (interpretatio in malan partem).
Ademais, para que se possa justificar qualquer decreto prisional é preciso que haja atendimento explícito aos critérios objetivos previstos na norma.
Nessa esteira, o próprio douto magistrado e professor Guilherme de Souza Nucci [06] reconhece:
"A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva."
(Grifou-se)
Logo, se insegura a interpretação de "ordem pública" é, parece oportuno socorrer-se aos dicionários de política existentes, in verbis:
"Fala-se de Ordem Pública com significados completamente diferentes em hipóteses dificilmente conciliáveis com um sistema orgânico de conceitos." [07]
Com efeito, repita-se que, se a interpretação da expressão "ordem pública" contida no art. 312 do CPP é insegura, imprecisa e até mesmo difícil de conceituar, o que se dirá da expressão "clamor público" que, dela é decorrente?
Veja-se, se o legislador infraconstitucional não atribuiu expressamente a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos casos de "clamor público" e nem definiu a sua significação para os fins legais interpretativos do conceito de "ordem pública", não pode o aplicador do Direito fazê-lo, sobretudo para restringir liberdades! Sob pena de incidir-se em erro de aplicação na lei processual penal e em violação flagrante ao Texto Constitucional de 1988.
É que a lei processual penal não admite a possibilidade de ampliação do sentido normativo para alcançar a argumentos que se alcancem as decretações de prisões preventivas. É o que preconiza o princípio da taxatividade, nesse sentido. [08]
A jurisprudência pátria recente da Suprema Corte, por sua vez, tem sedimentado de forma maciça o seu entendimento sobre o assunto da seguinte maneira, in verbis:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE DO CRIME E NO CLAMOR PÚBLICO. INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE A JUSTIFIQUEM. ORDEM CONCEDIDA. I - O decreto de prisão cautelar há que se fundar em fatos concretos. Precedentes. II - A mera afirmação de gravidade do crime e de clamor social, de per se, não são suficientes para fundamentar a constrição cautelar, sob pena de transformar o acusado em instrumento para a satisfação do anseio coletivo pela resposta penal. III - HC conhecido, para conceder-se a ordem. HC94554 / BA – BAHIA, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008, EMENT VOL-02325-05 PP-0083.
(Grifou-se)
A jurisprudência acima ilustrada apenas esclarece sobre o clamor público em decretos prisionais, pondo aparente pá de cal sobre o assunto ao estabelecer que não é possível e nem coerente admitir que uma decisão judicial se paute no "clamor público" como forma de fundamento para a decretação ou manutenção de prisão preventiva, permitir o contrário – aliás, importaria em violação flagrante ao princípio da legalidade estrita e ao da taxatividade, o que, certamente, faria urgir uma pronta correção processual.
Todavia, o Superior Tribunal de Justiça [09], parece querer dar sentido diverso ao preconizado pela Suprema Corte, especialmente, ao ementar o famoso Habeas Corpus referente ao caso do homicídio da menina Isabella Nardoni, ocorrido em maio de 2008, pelo que é pertinente citar, in verbis:
[...] se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional [...]
(grifou-se)
Analisando o trecho do acórdão acima citado depreende-se que se a ocasião do "clamor público" – fato de mera repercussão social é insuficiente para autorizar o decreto repressor, muito menos parece ser a "necessidade respeitabilidade da atuação jurisdicional", como o fragmento acima transcrito menciona.
Fosse assim, no exagero, começasse a reprimir liberdades individuais simplesmente para fazer valer a "boa imagem" do Judiciário perante a sociedade, reportar-se-ia aos mesmos erros cometidos em épocas de Ditadura: O "Direito Aterrorizador", para, em tese, mostrar à sociedade a resposta do Estado para aqueles que transgridem a lei.
Tratar-se-ia, pois, numa síntese ontológica da teoria do Direito Penal do Inimigo [10]. Mais adiante, no mesmo caso, a Colenda Corte assevera, in verbis:
[...] se esses fundamentos estiverem aliados à gravidade concreta do delito, perceptível pela forma como foi conduzido e realizado, então estará mais do que satisfeita a exigência legal.[...]
Novamente os fundamentos invocados esbarram noutro óbice, desta vez no lógico-legal. Veja-se que o legislador, orientado por preceitos constitucionais – ao separar os tipos legais, estabeleceu que determinados bens jurídicos são mais valiosos que outros e merecem atenção diferenciada por parte do aplicador do direito, razão pela qual se justifica a eleição do quantum da pena em abstrato para cada delito, utilizando-se, claro, de subjetividade que somente a ele – o Legislador, a Constituição autorizou. [11]
Com efeito, não pode o intérprete e nem o aplicador do direito passar a valorar os bens jurídicos tutelados pelas normas de direito, sob pena de incorrer em usurpação de atividade reservada àqueles que possuem a competência específica conferida pelo mandato democrático.
Mas, ainda que albergados por uma interpretação meramente teleológica do Texto Fundamental, restaria impossível prosseguir no raciocínio, eis que o caso supramencionado trata-se de crime hediondo, ou seja, a hediondez – valoração de gravidade fática é inerente ao próprio tipo penal descrito na norma, [12] portanto, considerar a "gravidade do delito" para autorizar o decreto segregativo, atrai a incidência natural do bis in idem, que é vedado pelo Ordenamento Jurídico.
2.Os "casos midiáticos", o "clamor público" e a prisão preventiva.
Como é sabido, consabido e ressabido pelos operadores do Direito Processual Penal, para que possa ser decretado qualquer decreto prisional de caráter preventivo são necessárias as presenças de alguns requisitos autorizadores. São eles, conforme o teor do art. 312 do CPP:
1)para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
2) quando houver prova da existência do crime.
3) quando houver indício suficiente de autoria.
Pela regra, o julgador deve analisar todos os três requisitos de forma cumulativa, ou seja, a falta de qualquer um deles impõe vedação ao decreto prisional que, por conseguinte, não poderia ser expedido.
Contudo, ultimamente tem sido uma constante midiática a divulgação de delitos chocantes que causaram grande repercussão social e desencadearam situações de "clamor público".
Exemplo clássico e fácil de ser citado é o recentemente trágico caso da menina Isabella Nardoni, objeto da presente pesquisa. O caso teve total repercussão no Brasil e em muitas comunidades internacionais que acompanharam todos os desfechos.
É inegável que o caso adquiriu contornos de um caso midiático, como muito bem salienta o d. professor Luiz Flávio Gomes [13] ao comentar o lamentável episódio com a maestria que lhe é peculiar:
"O caso Isabella, em virtude da imensa repercussão que ganhou na mídia e na população em geral, deve ser classificado (evidentemente) como um caso midiático."
E nesse caso há de se reconhecer: A imprensa cumpriu o seu papel com exímia dedicação, disponibilizando um aparato digno de novela e/ou Reality Show.
Acusados, Delegados de Polícia, Promotores de Justiça e até mesmo Juízes, de repente se viram envolvidos num grande espetáculo midiático enquanto câmeras espalhadas pelas quadras, delegacias, fóruns, helicópteros e viaturas policiais davam o suporte necessário à cobertura completa do caso.
O rotulado "Caso Isabella Nardoni" se igualou a um Reality Show e só faltou aquela célebre frase no desfecho: [...] o público assistiu e votou e decidiu que, com 78% (setenta e oito por cento) dos votos, quem vai à prisão preventiva desta vez, são vocês Alexandre Nardoni e Anna Jatobá. ...[...]. Francamente!
Os acusados – celebridades vilãs da estória, foram fotografados por paparazos e ganharam até espaço nobre em programas da rede televisiva mais assistida do país.
Puxa, o Reality Show foi mesmo algo imperdível e deu ibope!
Mas seria crível que alguém haveria de enxergar lucro com os comerciais divulgados entre um e outro capítulo do episódio Nardoni? Basta que se entenda uma coisa: Se não fosse um negócio tão "rentável", alguns canais de TV não se especializariam na respectiva cobertura completa e em "tempo real e integral".
Imaginar que a imprensa divulga notícias como as do caso Nardoni unicamente porque quer prestar a sua relevante função social de veicular a notícia aos desinformados é o mesmo que, no mínimo, delirar dos lindes.
Permitir que tal se imagine, significa incorrer em ledo engano. Há um forte interesse econômico e empresarial por trás das notícias, sejam elas boas ou ruins.
O povo que geralmente assiste a esse tipo de "atração mórbida" proporcionada pela mídia, por sua vez, participa: Liga para centrais de TV e dá opiniões como se fossem "juízes da causa", vai à porta das casas dos acusados e colocam faixas com mensagens degradantes, expressam todo o seu desprezo e toda emoção odiosa decorrente dos fatos narrados pela mídia.
É que o povo, de um modo geral, se interessa pela desgraça alheia – seja um interesse que surge por mera curiosidade ou mesmo, por compaixão à vítima. Isso explica por que em casos comuns de acidentes de trânsito sempre há aqueles "curiosos" que param os seus veículos apenas para ver a cena sinistrada, ainda que a autoridade competente já esteja no local.
Mas de todo esse contexto é triste admitir que Juridicamente, a situação é preocupante.
O Judiciário, o Ministério Publico e as Delegacias de Polícia que deveriam deter os privilégios na informação por novas provas relativas ao caso, quase sempre os perdem – juntas, para uma concorrente desigual: a Imprensa!
No que pensava a autoridade policial no momento da entrevista? Certamente, não era no caráter sigiloso que inquérito policial possui. Isso sem questionar quanto às demais autoridades do Parquet e do Judiciário...
Entretanto, o que mais decepciona é ver um Judiciário que se permite sensibilizar com os clamores públicos decorrentes do sensacionalismo midiático. Decepcionante e desesperante.
Isto porque causa verdadeira situação de "Insegurança Jurídica" constatar que o Judiciário – justamente quem deveria velar pela guarda de garantias constitucionais importantes ao processo penal, como a de presunção de inocência ou de não-culpabilidade, devido processo legal, taxatividade e legalidade estrita, etc, e simplesmente as ignora pro societate.
Veja-se, os aludidos princípios fazem parte do bojo Art. 5º da Carta Política de 1988, não à toa, mas porque o foram vistos pelo legislador constituinte originário, como direitos fundamentais. Portanto, ao violar tais direitos, efeitos indesejáveis surgem tanto para aos acusados deste ou daquele processo judicial ou inquérito policial, quanto para uma coletividade indeterminada onde todos nós estamos inseridos –a sociedade brasileira.
Os princípios tuteladores do direito penal são resultados obtidos a partir de um doloroso processo de evolução democrática. Eles (os princípios) são a base, o fundamento e o norte de tudo o que se pretende no Estado Democrático de Direito.
No lamentável caso da menina Isabella Nardoni é visível a ocorrência de uma enorme incidência de clamor público que ocorreu em tempo real, com ênfase para os xingamentos, arremessos de objetos, chutes em viaturas policiais, tudo o que mais poderia ser feito com o fito de retribuir, vingar, achincalhar, humilhar e dilacerar as figuras do pai e madrasta, então, principais suspeitos.
Mas pergunta-se: E se, ao final, o Conselho de Sentença entender que não há provas suficientes para autorizar uma eventual condenação e resolver por absolvê-los?
De que adiantaria uma eventual absolvição processual, se já estariam condenados por um clamor público equivocado?
O resultado final de eventual absolvição ou condenação, não importaria mais, eis que as imagens pessoais e profissionais já haveriam sido estraçalhadas pela divulgação desproporcional ao delito. Vale lembrar que, nesses casos, não há pena pior que a condenação ao exílio, ao silêncio, à prisão interior.
É desproporcional o aparato da imprensa em relação aos meios de defesa disponíveis aos acusados em geral e, por mais que se fale em direito de resposta, tudo o mais ainda resta desproporcional: os momentos de resposta, o horário de resposta, o tempo de resposta, a forma de resposta, os veículos de resposta..., simplesmente porque, em casos como o que se comenta, simplesmente não há resposta. Pior, não há como se dar respostas que se compatibilizem com os danos suportados, com o direito de defesa já prejudicado!
É importantíssimo ressaltar que no processo penal não é atribuível ao acusado provar a sua inocência, isto porque cabe à acusação provar a culpabilidade daquele contra quem são imputados os fatos.
Nessa seara, não há como negar o enorme prejuízo de defesa causado aos acusados, especialmente aqueles que sujeitarão à competência do Tribunal do Júri, eis que a mesma sociedade leiga que assiste aos noticiários da TV, serão os que necessariamente comporão o respectivo Conselho de Sentença.