A Constituição Federal de 1988, em boa hora, elencou a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dentre os fundamentos de nosso Estado. E, mais, estabeleceu como um dos pilares de sustentação da ordem econômica nacional a valorização do trabalho, com a finalidade de propiciar existência digna e distribuir justiça social, através da redução das desigualdades sociais.
Restou evidente, também, a intenção do legislador constituinte de assegurar ao deficiente físico -num conjunto sistêmico de normas programáticas- condições mínimas de participação influente na vida ativa da sociedade brasileira. Num avanço sem precedentes, criaram-se as linhas básicas do processo de integração do deficiente físico à sociedade e ao mercado produtivo nacional.
Nosso objetivo, no presente trabalho, é enfocar o direito de trabalhar das pessoas portadoras de deficiência física. E, nesse ponto, sem dúvida, ainda há muito a ser feito, para que se cumpram os programas constitucionais e se reconheça padrão mínimo de dignidade a essas pessoas.
O direito do trabalho, como se sabe, é um ramo particular da ciência jurídica, com a característica marcante de procurar, nos limites impostos pela organização social, reduzir as desigualdades naturais entre empregados e empregadores, através de um conjunto de normas compensatórias. Mais especificamente, um conjunto de normas compensatórias, que visam equilibrar as relações entre o capital e o trabalho.
Aliás, cumpre aqui abrir um parêntese para lembrar que discriminações legais são instrumentos normativos fundamentais para conferir eficácia plena e real ao princípio da igualdade. Nesse sentido é por demais conhecida, e sempre moderna, a lição do mestre Rui Barbosa, sobre a necessidade de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam". É preciso observar, contudo, que só haverá adequação jurídica da norma discriminatória quando existir uma compatibilidade entre esta e os interesses acolhidos no sistema constitucional, como é o caso da tutela dos interesses da pessoa portadora de deficiência física.
Assim, se a tutela das relações laborais exige do legislador providências no sentido de minorar as desigualdades sociais, isso se faz ainda mais presente quando estamos diante das peculiaridades que envolvem o trabalhador portador de alguma deficiência física.
Essas considerações, a nosso ver, são fundamentais para que comecemos a apreciar o panorama atual da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho.
2. A Incidência do Princípio Isonômico.
O princípio da igualdade, sem dúvida, é o esteio de todas as garantias e prerrogativas de que goza a PPD. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa (art. 1º) - repetida, posteriormente, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. I e VI) - o estabelece como pilar das sociedades modernas. Todas as Constituições contemporâneas, por isso, tem feito dele princípio fundamental e indissociável da construção de uma sociedade justa e solidária.
A extensão jurídica do princípio, é preciso dizer, vai muito além daquela interpretação literal que dele se possa fazer. Ela postula que as desigualdades decorram exclusivamente da diferença das aptidões pessoais e não de outros critérios individuais personalíssimos, tais como sexo, raça, credo religioso. E é nessa extensão que se pode sustentar a aplicação de tratamentos desiguais para determinadas pessoas ou situações, sem que isso importe ofensa ao princípio.
O fundamental é que haja uma correlação entre o fator de discrímem e a desequiparação procedida, a justificar o tratamento jurídico discriminatório(1). Assim, nas relações laborais, pode-se dizer que a PPD deve estar habilitada e capacitada para o desempenho daquela atividade pretendida, para que possa pleitear a incidência da regra isonômica. Não pode, por exemplo, pretender desempenhar funções incompatíveis com a sua deficiência e/ou para as quais não esteja capacitada.
Atendidas essas premissas (compatibilidade entre a deficiência e a função e capacitação) haverá campo para a incidência da regra isonômica, visando assegurar iguais oportunidades entre as PPDs e os demais indivíduos, através de normas compensatórias. Aliás, em termos de direito do trabalho, a manifestação mais marcante do cânon constitui-se na igualdade de oportunidades, como bem dispôs a declaração da Filadélfia de 1944, ao indicar que "todos os seres humanos de qualquer raça, crença ou sexo têm direito de perseguir seu bem-estar material e seu desenvolvimento espiritual com liberdade e dignidade, segurança econômica e iguais oportunidades".
3. Primeiros Passos.
Não se pode estudar o tema sem antes fazer uma breve viagem ao passado. A inserção da PDD(2) na comunidade sempre foi tema cujos debates eram restritos a poucas pessoas, em geral envolvidas direta e pessoalmente com a causa. A maior parte da população, com raras exceções, sempre esteve à margem das discussões e preocupações com os problemas vividos por tais pessoas, até mesmo por desconhecerem a causa(3).
Tanto os atenienses como os romanos já discutiam sobre a política a ser adotada com as PDDs. Questionavam-se sobre a conduta a ser tomada: readaptá-las ou assisti-las?! Qual o caminho traria melhores resultados é a pergunta que, desde aquela época, pairava no ar?!
O assistencialismo foi, por muitas gerações, a resposta encontrada. Políticas governamentais baseavam-se numa visão paternalista, desconsiderando os potenciais das PPDs. Esta visão tinha como grande problema o afastamento destas pessoas da vida em sociedade, o total alijamento da PPD da comunidade e da possibilidade de influenciar nos destinos da comuna.
Com o Renascentismo a política assistencial cedeu lugar à necessidade de integrar a pessoa à comunidade, de fazê-la membro participante e ativo do meio em que habita. A preocupação não mais era proteger e amparar as PDDs; agora, as políticas tinham como meta trazê-las para o convívio, reintegrá-las através de políticas de readaptação.
A revolução industrial(4) e, posteriormente, as duas grandes guerras foram eventos que contribuíram para o despertar desta nova visão. Na Europa e nos Estados Unidos, foram criadas diversas organizações e entidades preocupadas com a causa. A OIT destinou ao tema as Recomendações ns. 99/55 e 168/83 e também a Convenção n. 159/83(5).
No Brasil a questão, como de praxe, demorou a preocupar nossos governantes. A PPD, como se pode imaginar, sempre esteve, e continua a estar, à margem da participação desejada e verificada em países desenvolvidos. Ao contrário do que ocorria nos países europeus e na américa, a população brasileira não sofreu com nenhum evento de grandes proporções que contribuísse para a elevação da população de PPD. A evolução de nosso parque industrial se deu de forma lenta e somente se notou a partir da década de cinqüenta.
Devido a isso, políticas concretas sobre o tema somente começaram a aparecer na segunda metade deste século. Em 17.10.78 o tema adquiriu status constitucional, através da Emenda n. 12, de autoria do Deputado Thales Ramalho, in verbis:
"É assegurado aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica, especialmente mediante:
I - educação especial e gratuita;
II - assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País;
III - proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e salários;
IV - possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos"
Todavia, como se vê, tratava-se de norma eminentemente programática, que poucos efeitos práticos surtiu no cotidiano das PPDs. A regulamentação de tal programa demorou a vir e a efetivação desse belo programa jamais se deu, numa dura demonstração de que, no Brasil, entre a teoria e a prática há um grande buraco negro.
4. Os Avanços da Carta Constitucional de 1988.
O trabalho, por certo, é instrumento de realização econômica, social e psicológica do ser humano, sem o qual não há como se falar em existência digna. Por isso mesmo, tanto se tem procurado estabelecer mecanismos para garanti-lo (estabilidade no emprego e proteção contra despedidas arbitrárias).
No Brasil das últimas décadas, salvo raros períodos de aquecimento da economia, a recessão é uma tônica. E para a PPD, que tem de enfrentar barreiras arquitetônicas e culturais à sua aceitação no mercado produtivo, conseguir emprego é um desafio. A superação, sempre, é fruto de muita luta.
Nesse contexto, podemos afirmar que a Constituição de 1988, como norma diretriz que é, representou o início do processo de reversão dessa dura realidade. Em primeiro lugar, pela adjetivação do Estado como "Democrático de Direito", o que representa a participação de todos os indivíduos na sua concreção diária. De outra parte, pela elevação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho a fundamentos da nação, objetivando o bem comum, através da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com redução das desigualdades sociais.
Essas diretrizes fundamentais foram ainda cercadas pelos seguintes programas em relação à PPD:
- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (arts. 5º, caput, e 7º, inc. XXXI, da CF/88);
- reserva de cargos públicos, a serem preenchidos através de concurso, para pessoas portadoras de deficiência física (art. 37, VII, da CF/88);
- habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (art. 203, IV, da CF/88);
- adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência física (arts. 227, § 2º, e 244 da CF/88).
Tratavam-se, contudo, de normas programáticas, que sem a devida regulamentação, tendiam a permanecer ineficazes e infrutíferas, incapazes de produzir os efeitos aguardados, como já havia ocorrido com a Emenda n. 12/78. A propósito, válida a constatação de Ruy Ruben Ruschel, que apreciando o tema asseverou:
"Dentre as ´normas de eficácia limitada´ costumam colocar-se as de ´princípio programático´, mais curtamente chamadas ´normas programáticas. Tratam-se de ´simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividades dos legisladores ordinários´. A esse tipo de normas correspondem quase sempre os ´direitos sociais´, assim denominados pelos artigos 6º e seguintes da Carta Magna Brasileira de 1988.
É notório que os direitos sociais tendem a ser tratados como meras promessas, postergadas pela omissão do legislador em regulamentá-los e integrá-los. Enquanto as leis regulamentadoras não chegam, os direitos definidos na Carta Magna permanecem ilusórios, já que não podem ser garantidos pelo Poder Judiciário"(6).
Carl Lowenstein chegou a classificar tais normas constitucionais como "normas pedagógicas", que se limitavam a enunciar os meios eficientes para a realização de um ideal. A par disso, mostravam-se eficazes, desde logo, como direitos fundamentais e paradigmas de uma nova visão da PPD, como um norte sócio-cultural a ser obedecido imediatamente por todos os indivíduos(7).
Dez anos após a promulgação do Texto Constitucional, é possível verificar que ela, de fato, inspirou uma grande transformação em nossa sociedade em todos os domínios nos quais seus tentáculos se fizeram presentes. E na área objeto de nosso estudo a situação não foi outra; a transformação da mentalidade brasileira para o problema aqui tratado é evidente e pode ser averiguado no dia-a-dia.
Os programas traçados na Carta foram regulamentados; o tema passou a ser discutido de forma clara e aberta pela sociedade; novelas enfocaram o assunto, dando-lhe projeção; PPDs foram eleitas para importantes cargos e alcançaram relevantes funções públicas; enfim, muita coisa mudou e fez com que o tema possa atualmente ser analisado com mais otimismo.
5. Panorama Atual.
5.1. Legislação Infraconstitucional. Competência.
Como se disse, a Constituição instituiu meros programas, que necessitavam de regulamentação para desencadear seus efeitos concretos.
Nosso sistema é federativo e, como se sabe, todos os entes que compõe a federação estão autorizados a legislar, face à autonomia que lhes é atribuída. Com isso, além da legislação federal -aplicável em todo território nacional-, temos também outros 27 ordenamentos jurídicos estaduais e mais aproximadamente 5.000 municipais.
Assim, é possível a existência de normas relativas à PPD em todas essas legislações, tendo em vista a competência comum e concorrente definida nos arts. 23, II, e 24, XIV, da CF/88, para a proteção, garantia e integração social da PPD. No tema em foco, contudo, deve-se levar em conta a competência privativa da União para legislar sobre matérias relativas ao direito do trabalho (art. 22, I, da CF/88), o que não retira, em nossa opinião, a iniciativa dos demais entes no sentido de estatuir programas em favor das PPDs em matérias trabalhistas. É preciso diferenciar a competência para estabelecer normas de direito do trabalho (privativa da União) da competência para criar mercados e condições de trabalho (comum a todos os entes).
Passemos, pois, sabedores deste quadro, a apreciar os avanços introduzidos no ordenamento jurídico nacional desde a promulgação da Carta da República de 1988.
5.2. Reserva de Cargos e Empregos.
5.2.1. No Serviço Público.Num País caracterizado por longos períodos de recessão e por políticas econômicas e sociais desatentas aos crescentes níveis de desemprego, é natural a tendência do ser humano a procurar no serviço público uma oportunidade de trabalho. E no Brasil esta realidade não tem sido diferente, podendo ser facilmente constatada pelo número cada vez maior de inscritos nos concursos públicos. Em que pese o arrocho sofrido pelos funcionários públicos nos últimos cinco anos, período em que nenhum reajuste foi conferido à categoria, a segurança dos cargos e a certeza do pagamento das remunerações continuam a ser grandes atrativos para a população desempregada.
Nesse horizonte, foi de suma importância a reserva de vagas a serem preenchidas através de concurso público, programada pelo inciso VIII do artigo 37 da Carta Constitucional, verbis: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão". Posteriormente, veio a regulamentação através da edição do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União, Lei 8.112, de 11.12.90, que em seu artigo 5º, §2º, previu: "Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso."
Em que pese o valor e a importância da norma, é preciso criticá-la, no ponto em que fixa em até 20% a reserva de vagas, por impossibilitar, em certas circunstâncias, o seu cumprimento pleno(8). Isso ocorre sempre que o número de vagas for inferior a 5, casos e que o percentual de uma eventual vaga reservada resultaria maior do que aquele limite (1 em 4 = 25%; 1 em 2 = 50%).
Por isso, melhor agiria o legislador se retirasse tal vinculação, deixando ao administrador o poder discricionário e a liberdade para deliberar a respeito da necessidade e da conveniência do número de vagas a fixar, caso a caso, concurso a concurso. A lei de regência, a nosso ver, deveria estabelecer apenas o patamar mínimo de vagas, sem que estipulasse um percentual máximo de reserva de vagas, para evitar a incongruência acima denunciada.
De outra parte, pensamos que a norma constitucional, combinada com aquela ordinária que a regulamentou, são cogentes e, portanto, de aplicação obrigatória pelo administrador. Dessa forma, mesmo naqueles concursos em que os editais que não prevejam a reserva de quadros para as PPDs, por omissão ou incompetência do administrador, deve-se entender que há o privilégio implicitamente previsto; aliás, por força de lei previsto! Ora, se a lei exige a reserva, o administrador não possui discricionariedade suficiente para dispensá-la.
Quanto à habilitação para desempenhar o cargo ao qual se candidata, a lei dispõe que "é assegurado direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras". Trata-se de requisito subjetivo, a ser verificado já no momento em que o candidato se inscreve para prestar o concurso. Deferida a inscrição, não poderá o administrador, após superado todo o exaustivo e tormentoso processo seletivo, negar-se a dar posse ao candidato, nem que para isso sejam necessárias adaptações no setor. A prática de tal ato, sem dúvida, será ilegal e arbitrária, sendo passível de correção pela via do mandado de segurança. Eventuais prejuízos sofridos poderão ser pleiteados através de ação ordinária.
Por fim, é preciso deixar registrado que a PPD candidata em concurso público devem ser asseguradas todas as condições para que realize a prova em igualdade de condições com os demais candidatos. E nisso se incluem não só as facilidades necessárias, de acordo com o grau e tipo de deficiência física, como também àquelas relativas ao acesso livre e desimpedido aos locais de realização do certame.
Não havendo tal providência por parte do administrador encarregado, a PPD pode, inclusive, pleitear a anulação da etapa do certame, sem prejuízo de restituição dos cofres públicos contra eventuais despesas efetuadas (art. 37, §6º, da CF/88). Da mesma forma, o Poder Público poderá buscar, em ação regressiva, a restituição dos gastos efetuados na etapa anulada do certame, contra o administrador responsável pelo ato omissivo, desde que haja comprovação de dolo ou culpa (art. 37, §6º, da CF/88, "in fine").
5.2.2. Na Iniciativa Privada.
A norma contida no art. 7º, inc. XXXI, in fine, da CF/88 vinha se mostrando inócua diante da subjetividade ínsita ao empregador na contratação de seus empregados. É verdade que ao empresário o que interessa é a capacidade produtiva do candidato ao emprego; e, em muitas situações, uma PPD pode revelar maior capacidade para determinada tarefa do que outro candidato que não seja portador de qualquer deficiência. Isso, contudo, é de difícil constatação na prática cotidiana. Tal constatação, a propósito, foi muito bem compreendida por Eduardo Gabriel Saad, que assim concluiu:
"De modo geral, a empresa não rejeita o deficiente que revela maior capacidade, para determinada tarefa, do que um outro candidato que não seja portador de qualquer defeito físico. O que importa ao empresário é que o rendimento do trabalho e a sua qualidade sejam bons. Em presença da realidade fática, não nos parece fácil provar-se que um empresário deixou de admitir um empregado por ser deficiente"(9).
O certo é que prever, simplesmente, a proibição de qualquer procedimento discriminatório na admissão do portador de deficiência física não foi suficiente. Aliás, nem mesmo a tipificação de tal conduta como crime punível com reclusão de 1 a 4 anos, no art. 8º da L. 7.853/89, o foi. Na prática, a discriminação branca, ou seja, aquela natural do preconceito cultural vigente em nossa sociedade, continuava a imperar, sem que houvesse qualquer instrumento hábil para combatê-la.
Veio à lume, então, no bojo da lei de benefícios da previdência social - Lei 8.213, de 24.07.1991 -, norma que introduziu entre nós o sistema de quotas no preenchimento de cargos. Segundo o artigo 93 da LBPS:
"A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados: 2%;
II - de 201 a 500: 3%;
III - de 501 a 1.000: 4%;
IV - de 1.001 em diante: 5%".
§ 1ºA dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2ºO Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados." (onde se lê Ministério do Trabalho e da Previdência Social leia-se Ministério da Previdência e Assistencial Social, por força do que dispõe a Lei 9.469/98, em seu artigo 13, inciso XVI);
Sem dúvida, merece elogios o programa aqui traçado, em que pese a impropriedade técnica do meio utilizado. O legislador, a nosso ver, equivocou-se ao inserir dispositivo de índole trabalhista em norma de natureza previdenciária. Mas o lapso está justificado pelos efeitos positivos da norma.
O valor principal da norma, sem dúvida, é a abertura de postos de trabalho para as PPDs. Agora, mesmo aqueles empresários que tiverem alguma espécie de preconceito em relação a PPD terão de garantir seus postos de trabalho, face à natureza cogente da norma. O desrespeito ao programa sujeitará o infrator a penalização de multa, em procedimento a cargo do Ministério Público do Trabalho.
Mas, além deste valor principal, da abertura de novos postos de trabalho, a norma possui outro atributo, qual seja o de incentivar a PPD a sair às ruas, de reintroduzi-la na sociedade, de propiciar o seu aperfeiçoamento sócio-cultural. Como bem observou o Prof. Guilherme José Purvin de Figueiredo, "não se tratará mais de pensar em ofertar empregos a portadores de deficiência em razão de um duvidoso sentimento de caridade do empresário, mas, simplesmente, porque a lei assim o determina. Essa exigência forçará os empresários a buscar, dentre o universo de PPDs, as de melhor potencial para o cargo oferecido."(10). Sem dúvida, ai está o atributo de excelência da norma em comento: incentivar a PPD a melhorar o seu potencial, a aprimorar suas qualidades, a superar as barreiras que a sociedade lhe impõe.
Como esclarece o Prof. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, "deve a sociedade propiciar prioritariamente os meios aptos a inserir o portador de deficiência no convívio social, valorizando o seu trabalho e as suas qualidades pessoais"(11). Sem dúvida, a norma em comento é um passo importantíssimo no rumo desse caminho.
Mas não se pode nunca esquecer que o mundo atual é marcado pela ideologia capitalista e pela primazia dos interesses econômicos sobre quaisquer outros. E, nesse contexto, como oportunamente alerta o Prof. Guilherme Purvin, ao analisar a adoção do sistema noutros países, e com base em dados da OIT, "foram constatados casos em que os empregadores pagavam as PPDs para ficar em casa, mantendo-as na folha de pagamento com a finalidade exclusiva de suprirem a sua quota. Em outros casos, o empregador preferia pagar as multas a manter empregados portadores de deficiência"(12). Enfim, o interesse econômico à frente do interesse social.
Sem dúvida, é preciso atentar para essa constatação. Não podemos deixar que os interesse econômicos, na hipótese, sobreponham-se ao grande benefício social trazido pela norma. O emprego de todos os esforços necessários para que a norma seja efetivamente cumprida sempre será pouco.
Parece-nos que a penalização resultante do descumprimento da norma, em sua plenitude, além da sanção de multa (que deve ser estipulada em valores altos), deve-se constituir também na perda de privilégios, tais como obter certidão negativa de débitos junto ao INSS, participar de certames de licitação e outros. Se o motivo do descumprimento da norma for o interesse econômico, então é preciso fazer com que esse interesse desapareça, através de sanções pesadas.
5.3. Barreiras Arquitetônicas e Culturais.
As barreiras arquitetônicas, sem dúvida, representam a grande dificuldade de acesso da PPD não só ao mercado de trabalho, mas a todos os locais procurados no cotidiano. Sobre o tema, discorreu com grande propriedade a arquiteta Adriana Romeiro de Almeida Prado, asseverando que:
"Barreiras são obstáculos que dificultam, principalmente, a circulação de idosos e de pessoas com deficiência, entendendo-se aquelas que andam em cadeiras de rodas, com muletas ou bengalasm que têm dificuldades na marcha, que possuem redução ou perda total da visão ou audição e, até mesmo, os indivíduos que apresentam uma redução na capacidade intelectual.
Quando esses obstáculos encontram-se em uma edificação denominam-se de barreiras arquitetônicas, mas essas dificuldades também podem ser observadas nas ruas e praças, nos equipamentos e mobiliários urbanos. Nesses casos, recebem o nome de barreiras urbanísticas ou ambientais.
(...)
Eliminar barreiras significa iniciar um processo de integração das pessoas com deficiências, pois dessa maneira é possível, entre outras coisas, facilitar a inserção dessas pessoas no mercado de trabalho, já que tornar os ambientes acessíveis é condição para sua independência e autoconfiança."(13).
E, de fato, não existe nada que oprima mais a vida de uma PPD do que o pesadelo de se deparar com as malfadadas barreiras arquitetônicas. Degraus, portas giratórias ou estreitas, balcões e bilheterias altas, catracas na entrada de espetáculos, são apenas alguns dos obstáculos intransponíveis que retiram a independência da PPD.
As barreiras arquitetônicas, é bom que se diga, não dificultam apenas fisicamente a vida da PPD, mas afetam todo o seu íntimo, o aspecto psicológico de seu cotidiano. Novamente são oportunas as palavras da arquiteta Adriana Prado, quando conclui e ensina que:
"A acessibilidade, para ser atingida, necessitará de diferentes arranjos do ambiente, de modo a permitir às pessoas usá-los de várias maneiras, tornando-os um espaço que as estimule e que elimine a frustração de vivenciar um espaço que as intimida.
A adaptação ao ambiente predispõe a busca a maior confiança em si próprio, contribuindo para que o indivíduo possa afirmar a sua individualidade, passando aos outros um novo referencial de sua imagem. Isso só é possível quando o espaço propõe às pessoas formas alternativas de explorá-lo.(...)
A principal preocupação da acessibilidade é a integração dessas pessoas na sociedade. Hoje esse conceito evoluiu para o conceito de desenho universal, que se preocupa com a inclusão das pessoas com deficiência, onde a sociedade se conscientiza que nela existem pessoas com necessidades diferentes e de biotipos variados e que é preciso criar objetos, edifícios, espaços urbanos ou transportes que as levem em conta" (grifamos) (14).
O mais surpreendente é que nosso país dispõe de norma expressa no Texto Constitucional determinando que os logradouros e edifícios públicos devem propiciar o acesso adequado às PPDs. Prevê, inclusive, a adaptação daqueles já existentes à época da promulgação da Carta (arts. 227, § 2º, e 244 da CF/88). E a previsão constitucional está devidamente regulamentada, com a edição da Lei n. 7.853, de 24.10.89, que prevê, em seu artigo 2º, verbis:
"Art. 2º. Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo Único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos desta lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
I a IV - (omissis)
V - na área de edificações:
a) a adoção e efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, que evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meio de transporte"
O que surpreende, pois, é o total descaso das autoridades para com a questão e o desrespeito explícitos aos mandamentos legais.
Na cidade de Porto Alegre, por exemplo, aonde resido, localizam-se os Tribunais Regional Federal e do Trabalho. Pois em ambos os prédios públicos, as medidas das portas não permitem o acesso e acomodação de uma cadeira de rodas. O mesmo pode-se dizer do prédio sede do Instituto Nacional do Seguro Social, aonde trabalho, que possui degraus no hall de entrada; degraus no acesso ao posto bancário e banheiros com o mesmo problema verificado nos Tribunais. O moderno prédio do Superior Tribunal de Justiça, na Capital Federal, em suas amplas salas de sessão, não permite acesso dos advogados portadores de deficiência física ao parlatório, caso precisem realizar sustentação oral. E essa lamentável constatação, por certo, se repetirá na maior parte dos prédios públicos que se visitar. Isso, sem dúvida, beira a raia do absurdo! e revela o total descaso dos administradores para com a questão.
O que esperar, então, dos prédios particulares e das instalações das empresas privadas?! Se os administradores públicos oferecem essa realidade à PPD, o que podemos exigir dos empresários?! Difícil enfrentar o problema, enquanto não tivermos pessoas conscientes, aptas e preparadas para enfrentá-lo; enquanto os paradigmas não forem substituídos e os valores invertidos.
O Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de se deparar com o exame da questão. Provocado a se manifestar em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança impetrado por Deputada Estadual do Estado de São Paulo, portadora de deficiência física, contra ato do Presidente da Assembléia Legislativa local que não lhe propiciava meios de acesso à tribuna parlamentar, o Tribunal, concedeu a segurança. Sob a relatoria do eminente Ministro José Delgado, foi emitindo lapidar precedente, que restou assim ementado:
"CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTAR. DEFICIENTE
FÍSICO. UTILIZAÇÃO DA TRIBUNA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ACESSO NEGADO. ILEGALIDADE.
IGUALDADE DE TRATAMENTO. VALORIZAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.
1. Concessão de mandado de segurança em favor de Deputada Estadual portadora de
deficiência física para que sejam criadas condições materiais, com a reforma da
Tribuna para lhe permitir fácil acesso, de expor, em situação de igualdade com os seus
pares, as idéias pretendidas defender, garantindo-lhe o livre exercício do mandato.
2. Odiosa omissão praticada pelo Presidente da Assembléia Legislativa por não tomar
providências no sentido de adequar a Tribuna com acesso fácil para a introdução e a
permanência da impetrante em seu âmbito, a fim de exercer as prerrogativas do mandato em
posição equânime com os demais parlamentares.
3. Interpretação do art. 227, da CF/88, e da Lei nº 7.853, de 24/10/89.
4. Da Tribuna do Egrégio Plenário Legislativo é que, regimentalmente, serve-se,
obrigatoriamente, os parlamentares para fazer uso da palavra e sustentar posicionamentos e
condições das diversas proposições apresentadas naquela Casa.
5. É a Tribuna o coração do parlamento, a voz, o tratamento democrático e necessário
a ser dado à palavra de seus membros, a própria prerrogativa máxima do Poder
Legislativo: o exercício da palavra.
6. A Carta Magna de 1988, bem como toda a legislação regulamentadora da proteção ao
deficiente físico, são claras e contundentes em fixar condições obrigatórias a serem
desenvolvidas pelo Poder Público e pela sociedade para a integração dessas pessoas aos
fenômenos vivenciados pela sociedade, pelo que há de se construírem espaços
acessíveis a elas, eliminando barreiras físicas, naturais ou de comunicação, em
qualquer ambiente, edifício ou mobiliário, especialmente nas Casas Legislativas.
7. A filosofia do desenho universal neste final do século inclina-se por projetar a
defesa de que seja feita adaptação de todos os ambientes para que as pessoas com
deficiência possam exercer, integralmente, suas atividades.
8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para reconhecer-se direito líquido
e certo da impetrante de utilizar a Tribuna da Assembléia Legislativa do Estado de São
Paulo, nas mesmas condições dos demais Deputados, determinando-se, portanto, que o
Presidente da Casa tome todas as providências necessárias para eliminar barreiras
existentes e que impedem o livre exercício do mandato da impetrante.
9. Homenagem à Constituição Federal que deve ser prestada para o fortalecimento do
regime democrático, com absoluto respeito aos princípios da igualdade e de guarda dos
valores protetores da dignidade da pessoa humana e do exercício livre do mandato
parlamentar." (STJ - 1ª Turma - ROMS 9613/SP - Rel. Min. José Delgado - DJ
01.07.1999, p. 119);
Aliás, o referido precedente é lapidar não só pelo brilhante voto do eminente ministro relator, mas também pelas demais manifestações geradas no curso de seu trâmite. O ilustre representante do Ministério Público paulista, Procurador Washington Epaminondas M. Barra, ofereceu lúcidas respostas, em seu parecer, que tomamos a liberdade de transcrever:
"Por quanto tempo mais soluções paliativas, tal como a de excetuar a regra disposta no Regimento Interno, permitindo à nobre deputada o uso da palavra através do microfone de apartes continuarão existindo, com clara intenção de ludibriar os ditames constitucionais? Ou se estabelecerá o eterno e vexatório procedimento de carregar as pessoas que se locomovem através de cadeira de rodas nos edifícios de uso público? Será esta forma procedimental o reflexo da melhor interpretação do direito ao acesso adequado?
O interesse público que há de se reconhecer e considerar traduz-se justamente na satisfação do direito das pessoas portadoras de deficiência de ter acesso aos edifícios públicos e de uso público.
No caso em exame, mais límpida e inequívoca nos parece a obrigatoriedade de respeito ao direito da ilustre deputada impetrante, de exercer os atos decorrentes da atividade parlamentar da mesma forma como o fazem os demais representantes do Legislativo paulista"
De tudo que foi exposto, é possível concluir que, sendo a sociedade moderna plural, é necessário considerar a diferenciação das pessoas na hora de planejar qualquer objeto. Deve-se abandonar a idéia de desenhar projetos para homens perfeitos e adotar a filosofia do desenho universal(15). O caminho é romper com as barreiras, direcionando os esforços no sentido da integração plena da PPD no meio em que vive.
5.4. Seguridade Social.
A seguridade social é um conjunto de ações estatais que compreende a proteção dos direitos relativos à saúde, previdência e assistência social (art. 194 da Carta Constitucional). Funda-se no princípio da solidariedade, pelo qual aqueles indivíduos detentores de maiores riquezas devem auxiliar os menos abastados. Essa a premissa mestra que deve guiar qualquer iniciativa no sentido de organizar políticas no campo da seguridade social(16).
Com relação à PPD, alguns aspectos chamam a atenção e diferenciam o tratamento da questão: 1) o direito à habilitação e reabilitação profissional; 2) o direito à renda mensal vitalícia. Passemos, pois, a apreciá-los, à luz da legislação de regência; 3) o enfoque diferenciado da tutela previdenciária,
O artigo 203 da Constituição Federal trouxe duas importantes novidades a respeito da questão. Nos incisos IV e V ficou estabelecido que:
"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I a III - (omissis)
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei"
Em que pese as críticas que a seguir vamos expor a respeito de certos aspectos da norma, ela, sem dúvida, representou efetivo avanço em relação ao tema.
Em primeiro lugar, quanto à habilitação e reabilitação das PPD e a promoção de sua integração à vida comunitária, houve importante progresso, tendo em vista que, anteriormente, apenas os segurados da previdência - ou seja, aqueles que contribuiam para o sistema - possuíam tal direito. Com a nova ordem constitucional, o direito se estendeu a toda e qualquer PPD, como um direito de natureza assistencial e não mais exclusivamente previdenciária.
A Lei n. 8.742, de 07.12.93 (LOAS), silenciou a respeito do tema, fazendo-nos concluir pela aplicação, à matéria, das disposições análogas contidas na lei de benefícios da previdência social, que traz os seguintes preceitos:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Art. 91. Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.
Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.
Em que pese o artigo 89, em seu parágrafo único, defina o que compreende o benefício de reabilitação profissional, parece-nos que o benefício tenha um alcance muito mais amplo. A reabilitação, s.m.j., não se resume à concessão de aparelhos e transporte para a PPD; além disso, ela deve englobar um conjunto de providências aptas à reintrodução da pessoa no mercado de trabalho e do contexto em que vive. E isso passa, sem dúvida, por um programa de educação, conscientização e preparação da PPD quanto à nova realidade a ser enfrentada.
Importante anotar que a restrição contida no artigo 90 supra transcrito, que prevê como beneficiários apenas os segurados e dependentes, não se aplica ao caso, tendo em vista a norma constitucional é clara ao ditar que "a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição". Então, o benefício de habilitação e reabilitação de PPDs, arrolado entre o conjunto de ações assistenciais, é obrigatório para com todos que dele necessitarem, independente da qualidade de segurado ou não da previdência.
No tocante à renda mensal vitalícia, tornou-se ela um direito de toda "pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais, desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família". Representou, também, um importante avanço de nossa nova ordem constitucional. Porém, um tímido avanço, devido aos exagerados requisitos e à parca renda concedida.
Primeiramente, deve-se dizer que o benefício é inacumulável com qualquer outro benefício de natureza previdenciária. Salvo engano nosso, não há qualquer justificativa para tal vedação. Aliás, ela contraria o pensamento dominante de que as prestações assistenciais devem primar pela integração do deficiente à sociedade.
Sobre o tema, é oportuno transcrever passagem de artigo de lavra do Prof. Celso Barroso Leite, no qual faz análise de um estudo sobre "O problema da assistência social na Alemanha: o dilema da reforma", de autoria de Christian Thimann. No referido artigo o professor informa que: "Daí resulta, segundo Thimann, que ´o sistema tributário e assistencial desestimula os alemães a aceitar trabalhos de baixa remuneração ou empregos de meio expediente enquanto estiverem recebendo assistência social´; ou seja, a exercer atividade remunerada que lhes dêem direito aos benefícios da previdência social. Isso leva, então, ao que chama de ´armadilha previdenciária´. Ele considera difícil estabelecer comparações no nível internacional, mas a seu ver ´o problema do desincentivo ao trabalho é o mesmo em todos os países´ "(17).
Com a vedação de acumular o benefício, algumas PPDs simplesmente se acomodam com a renda auferida, desistindo da possibilidade de se reintegrar no mercado de trabalho ou, quando o fazem, optando pela clandestinidade, para permanecer com a renda do benefício assistencial. Estamos, sem dúvida, diante do que o alemão Christian Thimann denominou de "armadilha previdenciária". Por isso, mostra-se equivocada a previsão de que o benefício é inacumulável com qualquer outro.
A garantia de um salário mínimo, também, nos parece por demais aquém das necessidades de uma PPD. É preciso considerar, no ponto, os gastos efetuados por essas pessoas com remédios, aparelhos ortopédicos, deslocamentos e outras necessidades decorrentes da deficiência. A colocação de apenas parte desses gastos numa planilha levará à conclusão de que a renda de um salário mínimo é insuficiente para cobri-los e irrisória para garantir uma existência digna à PPD.
Como ensina o Prof. Celso Barroso Leite, a assistência social "deve ter como finalidade apenas o atendimento das suas necessidades básicas, proporcionando-lhes o que a legislação considera os mínimos sociais"(18). Ora, se o salário mínimo em nosso país, sabidamente, não se presta à garantia de uma vida digna, não pode ele servir de referencial ao cálculo do benefício.
A respeito do requisito da comprovação de que a renda mensal da família per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo (art. 20, §3º, da L. 8.742/93), estamos plenamente de acordo com a Dra. Walküre Lopes Ribeiro da Silva, quando sustenta a sua inconstitucionalidade. Ao analisar a decisão do Plenário da Suprema Corte, que concluiu pela constitucionalidade da referida norma, no julgamento da ADIMC 1232-DF(19), a professora manifestou-se, de forma corajosa, dizendo que "a linha de argumentação do Supremo Tribunal Federal é falaciosa, pois reduz a eficácia do dispositivo constitucional sob o pretexto de garantir a sua aplicação."(20).
De fato, parece-nos que a disposição da LOAS é inconstitucional. A nosso ver, aliás, o deficiente físico deveria fazer jus à percepção do benefício pelo só fato de ser portador de deficiência, sem que houvesse qualquer outro requisito e independentemente da renda que ele ou sua entidade familiar auferisse. Pouco adianta estabelecer/prever um benefício assistencial e depois criar uma série de requisitos que praticamente impossibilitam o seu gozo.
Com relação ao financiamento dos benefícios assistenciais, entendemos que a sua responsabilidade é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme expressa previsão dos artigos 12 e 28 da LOAS. O INSS, no caso, possui apenas a estrutura e os meios físicos e humanos necessários à concreção dos programas. Por isso, a responsabilidade do Instituto Previdenciário diz respeito apenas à operacionalização, na esfera administrativa (art. 43 do Decreto n. 1744/95, sendo todos recursos relativos à concessão dos benefícios repassados pelos entes públicos mencionados.
Todavia, o INSS vem respondendo em demandas aforadas por PPDs, sendo, inclusive, responsabilizado pelo pagamento das despesas relativas aos benefícios. Quanto ao benefício de renda mensal vitalícia, a questão já foi por demais discutida em nossos pretórios, tendo o Superior Tribunal de Justiça uniformizado o entendimento a respeito da matéria, no sentido de que o INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo das referidas demandas junto com a União Federal(21). No mesmo sentido se posicionou o TRF da 4ª Região, através da edição da Súmula de n. 61(22).
Sobre a tutela previdenciária da PPD, parece-nos que há muito a discutir. O tema ainda não mereceu preocupação por parte da comunidade e, muito menos, do legislador pátrio. Não há como negar que a realidade de uma PPD é diversa, mais desgastante e onerosa, o que enseja, sem dúvida, especial proteção de seus interesses.
Sabemos que a previdência social tem por finalidade precípua a substituição da renda auferida pelos indivíduos em virtude das contingências e condições previstas em lei. Dentre tais contingências enquadram-se aqueles eventos que retiram a capacidade do trabalhador. E a perversa realidade das PPDs, submetidas a esforços físicos e psicológicos brutais durante a sua vida laborativa, sem dúvida, autoriza-nos a sugerir o fomento da discussão de novas perspectivas, como, por exemplo, a redução do período laborativo, com antecipação do direito ao jubilamento.
Com certeza, vários argumentos seriam levantados contra tal proposta, especialmente aquele da necessidade de cuidar do lado econômico do sistema previdenciário, mesmo que isso custe alguns sacrifícios do lado social. A palavra do Prof. Celso Barroso Leite, novamente, serve de lição. Comentando este falacioso argumento, o mestre ensina que: "O empenho de corrigir erros e aperfeiçoar deve ser permanente e é sempre legítimo, na previdência social como em tudo mais. O que não se justifica é pretender subordinar a discutíveis interesses econômicos conquistas sociais que amenizam as agruras da existência humana. Várias delas estão mais uma vez na alça de mira e todo cuidado é pouco." (23). Parece-nos que por esse caminho deve trilhar a discussão, colocando-se em primeiro plano a necessidade de tutelar os interesses sociais.