CAPÍTULO 13
Margarida Barreto na sua dissertação de doutorado [80] relata que o assédio moral é um conceito recente, como já pudemos constatar através do decorrer deste trabalho. Ela conheceu esse termo com Marie-France Hirigoyen em 2000. Relata que "o conceito hoje se impôs em nosso país, porém ainda é pouco preciso, o que dá margem ao seu emprego inadequado em toda a situação de conflito, pressão e tensão".
Marie-France Hirigoyen na sua obra, Mal-Estar no Trabalho – Redefinindo o assédio moral, traz como proposta a redefinição do assédio moral e se esmera em mostrar "o que é assédio moral do que não é e assinalar as queixas abusivas". [81] Por exemplo, o estresse [82]. "Em linguagem corrente, entende por estresse as sobrecargas e más condições de trabalho. O assédio moral é muito mais do que estresse... O estresse só se torna destruidor pelo excesso, mas o assédio é destruidor por si só... prepondera a humilhação... Certa pessoa não consegue acompanhar o ritmo da empresa e comete vários erros. O chefe a convoca para falar sobre os erros... Ela diz que está sobrecarregada e não consegue dar conta do serviço... o chefe propõe considerar outro cargo mais tranqüilo... nesse caso o chefe reconhece o estresse que a funcionária está submetida... diferente do assédio moral, em que prepondera a humilhação".
A tese de doutorado de Margarida Barreto, salvo engano, é o material teórico mais recente na área do assédio moral, portanto optamos por usar, como parâmetro, o conceito que estipula para o assédio moral: "Assédio é uma forma sutil de violência que envolve e abrange múltiplos danos, tanto de bens materiais como moral, no âmbito das relações laborais. O que se verifica no assédio é a repetição do ato que viola intencionalmente os direitos do outro, atingindo sua integridade biológica e causando transtornos a saúde psíquica e física. Compreende um conjunto de sinais em que se estabelece um cerco ao outro sem lhe dar tréguas. Sua intencionalidade é exercer o domínio, quebrar a vontade do outro, impondo término ao conflito quer pela via da demissão ou sujeição.".
Margarida Barreto apresenta uma diferença entre o assédio moral e o dano moral dizendo que o assédio moral "mostra-se diferente do dano moral que não pressupõe assimetria hierárquica e repetição do ato, mesmo quando reconhecemos que tanto um como o outro, atinge a identidade e dignidade, violando direitos e causando prejuízos em conseqüências de atos e ações ilícitas, impostos ao outro. O assédio moral começa sutilmente, de forma invisível para aquele que padece e testemunha, sendo muitas vezes discreto e indireto. Pode começar com um olhar que ironiza, chegando à visibilidade dos apelidos que estigmatizam e que, ao longo do tempo, vão se tornando explícitos, causando dor e tristeza...".
Na nossa concepção, o assédio moral é uma das possíveis causas que violam os direitos fundamentais como "a intimidade, a honra e a imagem", conforme definidos na Constituição Federal de 88 no seu artigo 5º, inciso X. Neste sentido, também no nosso entender, o assédio moral equipara-se a calúnia e injúria como fatos geradores do dano moral. Encontramos argumento jurídico no artigo 186 do Novo Código Civil Brasileiro. Art. 186, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O assédio moral claramente qualifica-se como ação ou omissão voluntária definida no artigo 186, sendo portanto um ilícito e fato gerador de dano moral. Entretanto, o assédio moral, diferentemente de outros fatos geradores de dano moral, é caracterizado por apresentar dois elementos fundamentais: intencionalidade e repetitividade.
CAPÍTULO 14
O homem pode viver sem direito de propriedade, sem o direito de cidadania, sem o direito de greve, todos insculpidos na Constituição Federal como direitos e garantias individuais e, ainda assim não perderá sua condição de ser humano, de pessoa. Todavia, se essa mesma pessoa não tiver direito à vida, à integridade física, à honra ou à própria imagem, não viverá ou se viver não poderá ser considerada como pessoa." [83]O nosso entendimento é que o assédio moral reflete um ato ilícito que causa um dano inicialmente moral e que repercute na esfera patrimonial. Ou seja, um dano extrapatrimonial com reflexo no dano material. Há um direito lesado e portanto sujeito à reparação. O Novo Código Civil estabelece que, Art. 927, "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Entendemos ainda que o assédio moral pode se apresentar tanto na forma culposa como dolosa, por exemplo, um professor que nunca elogia um aluno e que constantemente o impõe castigo de fazer cópias e mais cópias para melhorar a letra comete assédio moral na forma culposa. Deveria ele enquanto educador saber que esta atitude é inadequada, entretanto levando-se em conta os aspectos transferenciais e contratransferenciais nessa relação, nos parece ser legítimo o assédio de forma culposa, sem a intenção de provocar o dano.
A doutrina é pacífica no sentido de que um mesmo fato lesivo venha a produzir tanto danos materiais quanto danos morais. O STJ pela Súmula 37 estabelece que: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.". Nos parece que há uma ordem onde o dano material estaria em primeiro plano, mas somos levados a crer que o inverso também seria perfeitamente aplicável.
Yussef Said Cahali [84] reafirma esse entendimento quando relata que "... A Constituição Federal de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu art. 5º., no inciso V, que ‘é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’; e, no inciso X, que ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.... Superando as digressões jurisprudenciais que ainda remanesciam, o Superior Tribunal de Justiça, agora também com respaldo no preceito constitucional, consolidou a Súmula 37... traz como referência os Recursos Especiais 1.604, 4ª. Turma, 09.10.1991; 3.229, 3ª. Turma, 10.06.1991; 3.604, 2ª. Turma, 19.09.1990; 4.236, 3ª. Turma, 04.06.1991; 10.536, 3ª. Turma, 21.06.1991; 11.177, 4ª. Turma, 01.10.1991, todos publicados na RSTJ 33/515; e seu enunciado vem sendo interativamente afirmado não só pelo próprio STJ, como igualmente por outros tribunais do país.".
Minozzi, citado por Ronaldo Alves Andrade [85] assevera que "a causa dos danos é sempre uma, pouco importando que seja material ou moral o bem ou direito lesados, pois é o dano que se biparte material ou moral, segundo a natureza da perda que determine". Nessa colocação não parece existir uma ordem de preferência e de importância.
Nos parece importante ressaltar, como acentua Ronaldo Alves Andrade, que o "principal argumento durante muito tempo lançado contra a reparabilidade do dano moral reside na dificuldade de valoração econômica do dano moral". Na atualidade parece ser entendimento pacífico que esta dificuldade não pode obstar uma reparação e muito menos podemos nos furtar em aceitar que o indivíduo possa vir a experimentar danos materiais decorrentes de dano moral.
"O ordenamento jurídico positivado não estabelece critérios para arbitramento do dano moral, cabendo, destarte, ao julgador a valoração acerca do quantum a ser fixado". [86]
Yussef Said Cahali [87] observa que "inexistente parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do Novo Código Civil Brasileiro: Art. 953, ‘A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso’. "
Na atualidade a indenização por dano moral é reconhecida pelo próprio texto constitucional vigente e em outras legislações tanto nacional como internacionalmente, não tendo sido assim até poucas décadas atrás.
A Constituição Federal de 64 não trazia sequer a expressão "dano moral", o que ocorre na de 88 no seu Art. 5º, "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"; e pela Emenda Constitucional no. 45, de 2004 no Art. 114, "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho".
Consagram-se assim os direitos de personalidade e reforça a defesa da dignidade humana, bem como o princípio da igualdade.
O artigo 5º. da Constituição de 88 estabelece no seu inciso XXXV – que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Isso denota que estamos diante de direitos reivindicáveis no âmbito judicial.
Alexandre de Moraes [88] nos faz ver que "os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvarguadando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas". Esta abordagem, segundo Jorge L. O. Silva [89] "justifica a tutela prevista no art. 5, V e X, da Constituição Federal, em relação ao assédio moral, cujo processo gera exatamente uma série de intromissões ilícitas externas, atingindo sobremaneira não só a vida privada da vítima como também a vida social".
Em 21 de março 2003 foi publicada decisão pelo TRT/15ª. Região (ANEXO 3) tomando por base os artigos 1º., III e IV, e 5º., V, da Constituição Federal, para confirmar decisão a quo e condenar a empresa em questão por assédio moral no ambiente de trabalho. Segundo Jorge L. O. Silva [90] "estes três dispositivos formam a espinha dorsal da proteção constitucional que pode ser direcionada ao assédio moral".
No âmbito do Código Civil Brasileiro de 1916, não observamos um regramento específico e expresso sobre o dano moral. Segundo Reginald Felker [91], "para Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil, ao comentar o art. 76 se manifestou dizendo que o interesse será ordinariamente, econômico, isto é, conversível em dinheiro, mas poderá ser também moral.... Interesse moral diz respeito à própria personalidade do indivíduo, à honra, à liberdade, e, ainda, à profissão.... É por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os outros interesses morais. Mesmo assim, os Tribunais, interpretando o Código, resistiam em reconhecer o dano moral em si, como objeto de reparação pecuniária".
O Novo Código Civil Brasileiro, dedica os artigos 11 ao 21, capítulo II do Livro I, Título I, aos Direitos da Personalidade o que denota um avanço na legislação civil e consagra o dano moral no Art. 186, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E no Art. 927, "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.".
Outros artigos alicerçam o dano moral, como por exemplo: o Art. 389, "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", que nos remete a previsão da responsabilidade civil contratual que pressupõe um dever e portanto não deverá ser violado sob pena de sanção por perdas e danos, podendo esses danos ser da ordem dos danos morais; o Art. 422, "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Este artigo guarda o princípio da eticidade em relação aos contratos.
No âmbito penal, o Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro, define condutas que violam o direito da personalidade como a calúnia, difamação e injúria.
"Calúnia, Art. 138, "Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa". Difamação, Art. 139, "Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa". Injúria, Art. 140, "Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa".
O decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941, Lei de Contravenções Penais, no seu Art. 61, "Importunar alguém, em lugar público ou acessivel ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis". Art. 65, "Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis", dá causa e legitima o dano moral.
O Código Penal Militar, segundo Jorge L. O. Silva [92], observa que "ainda que de difícil aplicação prática, oferece alguns dispositivos que podem ser direcionados ao processo de assédio moral. O Art. 174 do CPM – ‘Exceder a faculdade de punir o subordinado, fazendo-o com rigor não permitido, ou ofendendo-o por palavra, ato ou escrito’ – trata do delito de ‘Rigor Excessivo’, podendo ser adotado plenamente em hipóteses de processos de assédio moral. O Art. 175 do CPM prevê o delito de ‘Violência contra inferior’ – ‘Praticar violência contra inferior:’ Ambos, com direcionamento de proteção específica ao subordinado hierárquico, podem ser aplicados na ocorrência do fenômeno, dependendo dos métodos utilizados pelo assediador. Ressalte-se que o CPM, ainda, contempla os principais tipos penais, também previstos na legislação comum, que podem ser aplicados com o mesmo enfoque em se tratando de assédio moral: art. 205 (homicídio), 213 (maus-tratos), arts. 215 a 217 (Crimes contra a Honra) e outros".
O Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n. 117, de 27 de agosto de 1962, nos artigos 81, 84 e 87 revogados pelo Decreto-lei n.236 de 28 de fevereiro de1967, estabelecia de forma clara a reparação do dano moral independente da ação penal por calúnia, difamação ou injúria.
Art. 81. Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral, respondendo por êste solidáriamente, o ofensor, a concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para êle. Art. 84. Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa. Art. 87. Os dispositivos, relativos à reparação dos danos morais, são aplicáveis, no que couber, ao caso de ilícito contra a honra por meio da imprensa, devendo a petição inicial ser instruída, desde logo, com o exemplar do jornal ou revista contendo a calúnia, difamação ou injúria.
A Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, Lei de Imprensa, no seu Art. 49, "Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias.".
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, estabelece nos seu Art. 6º, "São direitos básicos do consumidor: VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.".
O Código Eleitoral, Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 nos seus artigos: Art. 235, "O juiz eleitoral, ou o presidente da mesa receptora, pode expedir salvo-conduto com a cominação de prisão por desobediência até 5 (cinco) dias, em favor do eleitor que sofrer violência, moral ou física, na sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado". Art. 243, "Não será tolerada propaganda: IX – que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública.§ 1º O ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Civil a reparação do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão a quem que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele. (Incluído pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)".
A CLT, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei n. 5.452, 1º. De maio de 1943, não trouxe disposições expressas sobre dano moral. Em 1943, a tese da responsabilidade por dano moral no trabalho iniciava-se no Brasil. Em 26 de maio de 1999 foi acrescentado à CLT o art. 373-A estabelecendo medidas de proteção à mulher e acenando a reparação por dano moral à violação.
No início deste trabalho observamos que o assédio moral vem repercutindo sob o prisma laboral, "em razão da repercussão mundial de seus efeitos e por ser o ambiente de trabalho o mais propício para o desenvolvimento do assédio moral"; contudo este "fenômeno ainda é desconhecido da grande maioria dos trabalhadores". [93]
O assédio moral vem ganhando maior notoriedade com as legislações trabalhistas. São várias as organizações preocupadas com o bem estar do trabalhador. Podemos destacar a OIT, Organização Internacional do Trabalho, fundada em 1919 com o objetivo de promover a justiça social.
Ressalta Jorge L. O. Silva [94] que apesar de todo aparato jurídico para proteger o trabalhador, vítima do assédio moral, "inexiste legislação abrangente que tutele de forma específica o fenômeno como um todo".
Segundo Jorge L. O. Silva, [95] o "nosso ordenamento jurídico é um dos mais incrementados do mundo, apresentando uma série de leis específicas [96] tendentes a responsabilizar o assediador moral, basicamente no âmbito dos Estados e Municípios, em relação aos funcionários públicos". Destaca ainda que a "consciência sobre a realidade do assédio moral no ambiente de trabalho e a relevância dos danos que esse fenômeno acarreta à saúde do trabalhador, somente começaram a ser desenvolvidos a partir da pesquisa realizada por Margarida Barreto [97]".
Valorar o assédio moral não é tarefa fácil. A valoração e o quantum a ser reparado são amplamente discutidos pela doutrina. Parece ser pacífico que, ao se tratar de assédio moral, está presente a idéia que ele gera sofrimento e dor. Ronaldo Alves Andrade [98] diz que "inexiste critério objetivo ou científico para fixar a intensidade da dor física ou moral". Ressalta ainda que "a condição do ofensor não poderá exercer qualquer influência para a fixação do valor do dano moral". Faz uma comparação com o dano material mostrando que a condição econômica do ofensor não é levada em conta para a fixação da indenização.
Segundo Reginald Felker [99], "a condenação por dano moral há de ter tríplice função. a) uma compensação à vítima pelo mal sofrido...; b) uma punição ao ofensor; um castigo pela indevida conduta, violadora de direito alheio; e c) uma função didática... Esta tríplice função deverá nortear, especialmente, a quantificação em dinheiro, da reparação e/ou a imposição de obrigação de fazer, imposta ao ofensor para que atinja os resultados compreendidos na natureza da condenação."
Haim Grunspun relata que "vivemos num país em desenvolvimento, onde os direitos da criança são pouco questionados em juízo. Nos países desenvolvidos, os direitos da criança, mesmo após muitos anos se passarem, estão sendo cobrados em juízo e os tribunais aceitam as causas, como está acontecendo com os processos contra padres católicos que abusaram de crianças, muitos anos atrás, que hoje já são adultos." Haim Grunspun esclarece que "como o adolescente, crianças com seus representantes podem recorrer aos Tribunais de Justiça, no foro adequado, pelo descumprimento de algum de seus direitos. A sentença poderá condenar ao cumprimento do direito reclamado e/ou obrigará o pagamento de indenizações e compensações no âmbito civil.... Os processos na justiça poderão ser levantados frente a pessoas: familiares, responsáveis, tutores, professores, sacerdotes, diretor de escola; frente a autoridades constituídas: prefeitura, delegacias, ministérios, secretarias; ou frente a instituições: hospitais, escolas, universidades, igrejas, empresas." [100]
A indenizabilidade do dano moral no sistema legal e na jurisprudência como foi demonstrada, nos dá a ampla certeza que podemos e devemos ir ao Poder Judiciário em busca da reparação por lesão sofrida decorrente de um dano moral. Vimos porém que é tímida a busca da reparação no âmbito do direito que engloba a educação para não dizer quase que inexistente.
Cabe à sociedade como um todo e principalmente aos operadores do direito, bem como àqueles envolvidos com a saúde, divulgar o assédio moral como fato gerador do dano moral e estimular a busca pela reparação do dano em prol de uma sociedade justa e equilibrada.
No final desse trabalho (ANEXO 4) encontra-se depoimento de uma mãe, classe média, que relata o sofrimento da sua filha e de toda a família em função do assédio moral sofrido em colégio particular em zona nobre da capital de São Paulo. Essa mãe vê como solução a troca de escola uma vez que já recorreu à administração da escola e essa nada fez. Não se sente encorajada a recorrer ao Poder Judiciário desacreditando que qualquer medida pode ser tomada em favor da filha, o que resultaria mais sofrimento.