SUMÁRIO: Introdução. 1 A Tutela cautelar pessoal no Processo Penal Brasileiro. 2 Os Princípios norteadores da Prisão Preventiva. 3 O alargamento das hipóteses de cabimento da Prisão Preventiva a partir da Lei n.º 11.719/08. 4 O excesso de prazo da Prisão Preventiva e a Reforma Processual Penal. Conclusões. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
As medidas cautelares no Processo Penal brasileiro possuem como característica básica a garantia do bom andamento do processo, objetivando que, ao final, haja uma sentença válida e passível de produzir efeitos. Entre tais medidas cautelares, as de caráter pessoal detêm características singulares, haja vista versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado.
Dentre as medidas cautelares pessoais existentes, uma tem sido cada vez mais utilizada em nosso ordenamento jurídico: a prisão preventiva; trata-se da prisão cautelar mais tradicional do Processo Penal brasileiro, tendo seus requisitos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal. Apesar da taxatividade de sua previsão legal, situação diversa ocorre quando se parte para a análise do prazo que deve ser estabelecido para tal medida. Ao verificar-se o texto legal, percebe-se uma omissão do legislador em relação à fixação do tempo que tal prisão cautelar deve possuir, causando dúvidas sobre quando esta medida passa a ser desproporcional, tornando-se verdadeira antecipação de pena.
Diante dessa lacuna legal, entendimentos jurisprudenciais e súmulas passaram a versar sobre o tema (súmula n.º 21-STJ, súmula n° 52- STJ, e súmula n.º 64-STJ), situação que aparentemente tornava o prazo "razoável" da prisão cautelar já estabelecido e pacificado através dos preceitos supra mencionados.
Entretanto, a reforma processual penal ocorrida em agosto de 2008 parece ter trazido novo fôlego à discussão sobre o excesso de prazo das prisões cautelares, em especial da prisão preventiva. Isso porque, com o advento da reforma processual, novos prazos foram estabelecidos para cumprimento dos procedimentos, não havendo mais qualquer justificativa para aplicação dos 81 dias anteriormente estabelecidos por súmulas e jurisprudência, haja vista tal prazo basear-se no tempo estabelecido para os procedimentos antigos.
Ainda, a Lei n.º11.719/08 trouxe um alargamento das hipóteses da prisão preventiva em seu art. 387, parágrafo único, determinando que "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta". Diante disso, através da percepção da inexistência atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da prisão preventiva, a única saída passa a ser analisar o Princípio da Razoabilidade como fator determinante sobre o tempo de tal medida cautelar.
Assim, faz-se necessário uma análise crítica sobre o instituto da prisão preventiva e seus novos contornos, haja vista a reforma processual penal e as novas possibilidades de aplicação de tal medida, bem como a inaplicabilidade dos antigos entendimentos jurisprudenciais e súmulas sobre o prazo razoável dessa prisão cautelar.
1 A TUTELA CAUTELAR PESSOAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A tutela cautelar no Processo Penal desempenha um papel fundamental, pois é um dos principais meios utilizados para o alcance de uma eficácia prática da sentença final, possibilitando que o processo atinja todos os objetivos (jurídicos, sociais, políticos) para os quais foi originado. Sobre a importância das medidas cautelares, assevera Antonio Scarance Fernandes [01]:
No intervalo entre o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final, existe sempre o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Há, então, a necessidade de medidas cautelares, que eliminem ou amenizem esse perigo. São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte.
Entre tais medidas cautelares, as de caráter pessoal detêm características singulares, pois versam sobre a garantia constitucional de liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado. Entre as medidas previstas no CPP, uma tem sido cada vez mais aplicada em nosso ordenamento jurídico: a prisão preventiva. Segundo Marcellus Polastri Lima [02] "será indispensável para a decretação da prisão preventiva a identificação de um dos motivos do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da Lei Penal." Tais motivos elencados no art. 312 do CPP são considerados os requisitos taxativos para aplicação de tal medida cautelar.
Inicialmente, quanto ao requisito do fumus boni iuris, assevera Fernando Capez [03] que "o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito". Acrescenta, ainda, que "nessa fase, não se exige prova plena, bastando meros indícios".
Verificados, portanto, a existência do fumus boni iuris no caso concreto, há de se verificar posteriormente os fundamentos da prisão preventiva, elencados na parte inicial do dispositivo do art. 312 do CPP, demonstrando o periculum libertatis.
Inicialmente, quanto ao primeiro requisito existente, qual seja, a garantia da ordem pública, explica o autor Marcellus Polastri Lima [04] tratar-se de "necessidade de preservação da boa convivência social". Para Antonio Scarance Fernandes [05] "a necessidade da prisão por garantia da ordem pública revela-se, essencialmente, nos casos em que o acusado vem reiterando a ofensa à ordem constituída".
O segundo fundamento previsto no art. 312 do CPP, a garantia da ordem econômica, é enfatizada como "uma redundância, uma vez que atingida a ordem econômica, também estará atingida a ordem pública" [06], mesmo posicionamento possui Fernando Capez, que entende ser tal fundamento "uma repetição" [07].
Quanto ao requisito da Conveniência da instrução criminal, deve tal ser analisado frente a "possibilitar o bom andamento da instrução criminal, e não uma mera "conveniência", consoante a letra da lei" [08]. Antonio Scarance Fernandes [09] entende que a prisão por conveniência da instrução criminal "serve para garantir a prova", sendo exemplos típicos dessa hipótese "a prisão porque há ameaça a testemunhas ou porque pode o acusado fazer desaparecer importantes fontes de prova".
Por fim, entende-se por assegurar a aplicação da Lei Penal, "o periculum in mora, pois em casos que o agente visa se furtar a cumprir futura sanção penal" [10]. Ainda, "a custódia para assegurar a aplicação da lei penal normalmente é utilizada para evitar a fuga, o desaparecimento do acusado" [11].
2 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PRISÃO PREVENTIVA
Antes da reforma processual penal, sabia-se que a prisão preventiva poderia ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Além disso, em face do antigo Código de Processo Penal, poderia apenas ser decretada nas circunstâncias previstas no art. 313 do CPP.
De outra banda, analisando-se as medidas cautelares pessoais latu sensu, havia a existência não somente da prisão preventivas, mas, entre outras, das prisões decorrentes de sentença condenatória recorrível e de sentença de pronúncia, previstas nos artigos 393, 594 e 408 do CPP, respectivamente, que sem a análise de qualquer requisito, exigiam o recolhimento do réu à prisão.
Tais espécies de prisões eram extremamente rechaçadas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência que
[...] sempre questionaram a constitucionalidade desse dispositivo, pois desprezava a presunção de inocência e não perquiria a necessidade de prisão, que deve ser aferida nos fundamentos da prisão preventiva, constantes no art. 312 do CPP, caracterizadores do periculum libertatis [19].
Quanto a tais medidas cautelares, asseverava Mônica Ovinski de Camargo [20] que "estipular a prisão para um acusado que assistiu em liberdade a todo o processo é uma medida inaceitável quando não é amparada em fato novo, porque não é dotada de cautelaridade".
Diante da percepção de que tais prisões não possuíam qualquer amparo constitucional, pois desrespeitavam as garantias de liberdade do indivíduo, passou-se a entender que havia a necessidade de análise dos requisitos da prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP também para fixar as prisões decorrentes de sentença condenatória recorrível e de sentença de pronúncia.
Nesse sentido,
[...] no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça há forte entendimento de que a prisão em face da sentença condenatória recorrível é medida de cautela processual, cabível, quando presentes, concreta e objetivamente, os pressupostos e requisitos necessários à sua autorização, conforme exige o art. 312 do CPP [21].
Acompanhando tal entendimento,
[...] é ponto pacífico na jurisprudência que o artigo 594 do CPP foi recepcionado pela Constituição de 1988, sendo certo que a maioria das decisões do STJ e STF atualmente acompanham essa elaboração, desenvolvida inicialmente pela Sexta Turma do STJ, a qual acopla os requisitos do art. 594 ao reclames da prisão preventiva, de forma a conceder a aparência de cautelaridade à obrigatoriedade da prisão para apelar [22].
Em consonância com tais posicionamentos, a partir da reforma processual advinda em agosto deste ano, com a promulgação da Lei 11.719/08, a prisão do réu condenado ou pronunciado passou a ser necessariamente "fundamentada" [23], de acordo com o novo dispositivo do artigo 387, parágrafo único, e artigo 413, parágrafo 3º, do CPP, que acolheu
[...] a tendência doutrinária e jurisprudencial que exige a verificação dos fundamentos da preventiva para decretar a prisão do réu. Os artigos 594 e 408, parágrafo 2º, do CPP, que regulavam a prisão para apelar e a decorrente de pronúncia, restaram expressamente revogados pelas Leis nº 11.719/08 e 11.689/08, respectivamente [24].
Diante da alteração do CPP, portanto, verifica-se que os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 tornaram-se ainda mais utilizados em face da nova previsão legal, que somente autoriza a prisão cautelar do réu quando houver necessidade de tal medida para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, justificando-se, assim, a preocupação em analisar o tempo razoável dessa medida cautelar, haja vista sua maior utilização a partir da reforma processual penal.
4 O EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA E A REFORMA PROCESSUAL PENAL
As Leis n.º 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 alteraram substancialmente o Processo Penal brasileiro. Com elas, novos procedimentos foram estabelecidos e, conseqüentemente, novos prazos vieram à tona. Entretanto, para a compreensão do tema sobre o tempo da prisão preventiva após as reformas advindas, necessário faz-se analisar como era a situação anterior, ou seja, de que forma se estabelecia o prazo razoável de tal medida cautelar nos termos do antigo Código de Processo Penal.
Apesar de haver previsão legal sobre os fundamentos da prisão preventiva (já elencados), situação diversa ocorria quanto ao prazo dessa medida. Quanto a tal situação, assevera Frederico Abrahão de Oliveira [25] que "à Prisão Preventiva não são estipulados prazos, nem momentos precisos para decretação".
Assevera-se que, para combater o excesso de prisão, invocava-se o art. 648, II Código de Processo Penal, "que considera constituir constrangimento ilegal, sanável por Habeas corpus, a permanência de alguém preso por mais tempo do que determina a lei" [26]. Posteriormente, entretanto, com o advento da Lei nº. 9.303/96, determinou-se que o prazo limite para a manutenção do indivíduo em prisão cautelar seria de 81 dias, passando-se a utilizar tal prazo também em outros casos de processos por crimes de reclusão por construção jurisprudencial, no intuito de suprir a lacuna legal [27].
Com o mesmo objetivo de sanar a omissão legislativa, o STJ consolidou seu entendimento sobre o tema através de algumas súmulas, todas no intuito de afastar argumentos sobre o excesso de prazo no processo penal; Súmula n.º 21 do STJ: "Com a pronúncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução"; Súmula n° 52 do STJ: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo; "Súmula nº 64-STJ: "Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da própria defesa".
Entretanto, entendimentos jurisprudenciais passaram a admitir exceções a essa regra, tornando-se os oitenta e um dias "somente um marco para a verificação do excesso. A sua superação não traduzia necessariamente constrangimento ilegal, o qual deveria ser verificado em cada processo" [28].
Outrossim, quanto ao prazo de 81 dias determinado como razoável para a permanência da prisão preventiva, já asseverava a doutrina que
Inquestionavelmente, a jurisprudência prestou um grande serviço ao estabelecer o parâmetro de 81 dias para a conclusão da instrução no procedimento comum ordinário, mas esse critério, de per se, é insuficiente para suprir a lacuna de um comando legal que, a exemplo do direito comparado, estabeleça um prazo razoável para a duração das diversas modalidades de prisão cautelar, com especificação das diversas fases processuais a que esses prazos devem ser aplicados e, na falta de tal critério, a solução encontrada pela jurisprudência tem sido a de amenizar os efeitos da jurisprudência consolidada, através da aplicação de critérios de razoabilidade [29].
Nesse mesmo sentido já lecionada Antonio Scarance Fernandes [30]ao afirmar que "há, contudo, necessidade de que se evolua, no plano constitucional e legislativo, para fixação de regras mais claras a respeito do tempo de prisão cautelar, evitando-se excessos injustificáveis".
Apesar das críticas sobre a omissão legislativa em fixar um prazo legal como sendo aquele razoável para a fixação da prisão preventiva, a reforma processual penal advinda em agosto de 2008 novamente silenciou quanto a tal matéria, permanecendo a ausência de previsão legal sobre o tempo da prisão cautelar. Ainda, com o advento da reforma processual, além da percepção de que se permanece sem um limite legal para tal medida cautelar, constata-se também que o prazo de 81 dias já não pode mais ser considerado como limitador de tal medida, haja vista as alterações ocorridas nos procedimentos, que necessariamente alteraram os prazos existentes no Processo Penal.
Não obstante a reiterada omissão legislativa no que diz respeito à fixação do tempo da prisão preventiva, parece óbvio que a garantia de um prazo razoável a tal medida cautelar merece uma melhor análise, pois
[...] ninguém pode ser mantido preso, durante o processo, além do prazo razoável, seja ele definido por lei, seja ele alcançado por critério de ponderação dos interesses postos em confronto dialético. É dizer, todos têm o direito de ser julgados em prazo razoável e também o direito de não serem mantidos presos por prazo irrazoável [31].
Corroborando tal ensinamento, leciona-se:
O processo não pode se transformar numa pena antecipada. Todo réu presumido inocente tem direito de ser julgado em prazo razoável. Não é razoável ficar três anos, aguardando um julgamento. Beccaria, em 1764, já se insurgia calorosamente contra o cruel tormento da incerteza, afirmando que "o cidadão detido só deve ficar na prisão o tempo necessário para a instrução do processo [32].
Ainda, quanto ao tempo das prisões cautelares, entende-se que estas "devem durar um prazo razoável para a necessária maturação e cognição, mas sem excessos, pois o grande prejudicado é o réu, aquele submetido ao ritual degradante e à angústia prolongada da situação de pendência" [33].
Em face dessa necessidade imperiosa de delimitar um prazo máximo para a prisão preventiva, situação que a reforma processual penal não resolveu, surge como fonte para análise do tempo de tal medida cautelar o Princípio da Razoabilidade. Sobre tal princípio, assevera-se que
[...] a Constituição da República, com a Emenda Constitucional 45, veio consagrar o princípio da razoabilidade como um colorário dos julgamentos do Poder Judiciário, seguindo a tradição do Pacto de San José da Costa Rica, que assim já assinalava no Art. 8º. – Garantias Judiciais ("1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente..."). Anote-se que tal princípio deita raízes no sistema jurídico Norte-Americano e acha-se expressamente previsto nas emendas nºs 4 e 14 [34].
Outrossim, afirma-se que
[...] a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Decreto nº 678/92, consigna a idéia de que toda a pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o processo. Nunca é demais enfatizar que vigora no nosso sistema legal, por força de compromisso internacional a que o Brasil está obrigado a cumprir, o mandamento segundo o qual todo acusado tem o direito de obter, num prazo razoável, pronunciamento judicial que defina sua situação perante a lei [35].
Diante dos posicionamentos acima elencados, parece claro que em face da inexistência de um marco legal para a fixação da prisão preventiva, a análise do Princípio da Razoabilidade surge como forma de suprir tal lacuna, haja vista este possuir previsão legal em nosso ordenamento jurídico, norteando todo o sistema processual brasileiro.
Tal princípio vem delimitando e norteando os posicionamentos jurisprudenciais sobre o excesso de prazo da prisão preventiva, analisando em face desse entendimento as hipóteses de ocorrência de constrangimento ilegal em decorrência da medida cautelar pessoal.
Nesse sentido tem-se posicionado os tribunais brasileiros:
HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AÇÃO PENAL. EXCESSO DE PRAZO. 1. Tratando-se de ação penal complexa, na qual se apura a ocorrência do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, com pluralidade de réus e necessidade de expedição de cartas precatórias para outras comarcas para a inquirição de testemunhas, inclusive as de defesa, vislumbra-se razoável o tempo expendido na tramitação até o momento, não havendo, portanto, o que se falar em constrangimento ilegal, ante a ausência de desídia do Estado-Juiz [36].
HABEAS CORPUS. QUADRILHA ESPECIALIZADA EM ROUBO DE VEÍCULOS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. PRISÃO CAUTELAR QUE JÁ DURA MAIS DE TRÊS MESES. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Ainda que presentes os requisitos para o decreto de segregação cautelar, baseada em elementos concretos, demonstrando a sua real necessidade, nos termos dos artigos 311 e 312 do CPP, não se legitima a prisão preventiva se, passados três meses de prisão cautelar, ou determinação de prisão cautelar, até o presente momento sequer foi recebida a denúncia contra o paciente, havendo divergência sobre qual o órgão competente, inclusive com suscitação de conflito de competência, que foi somente agora julgado, em data de 14/01/2009, fixando a competência da comarca de Sapucaia do Sul para julgamento do feito, mas que ainda aguarda os trâmites legais para a remessa do feito àquela comarca. Ordem concedida. [37].
Os argumentos acima demonstrados evidenciam a importância da fixação do prazo razoável para a prisão cautelar, que, por ser limitadora de uma das primordiais garantias do indivíduo, qual seja, sua liberdade, pode acarretar constrangimentos ilegais se não fixada de forma excepcional, proporcional e coerente com sua função acautelatória, não podendo ser utilizada como antecipação de pena.
Para evitar que a medida cautelar venha a causar danos irreparáveis ao indivíduo, é primordial que esta possua um prazo definido; se o ordenamento jurídico se omitiu de tal função, cabe ao julgador, frente ao caso concreto, ponderando os requisitos da prisão cautelar e o Princípio da Razoabilidade, verificar se a medida é legítima e se possui o condão de alcançar os objetivos a que se propõe.