Capítulo 2 - Os princípios constitucionais norteadores da moralidade administrativa
Antes de analisarmos o princípio da moralidade, é importante tecer algumas palavras acerca dos princípios constitucionais.
Os princípios constitucionais estão postos como sendo a base estrutural de todo o ordenamento jurídico. É inconcebível a realização de qualquer estudo e não dedicarmos alguma atenção a este tema, principalmente quando o tema primordial deste trabalho - a improbidade administrativa - emana do princípio constitucional da moralidade.
George Sarmento [34] define princípio da seguinte forma: "Etimologicamente, o vocábulo princípio deriva do latim e significa ponto de partida, origem de uma ação, de um conhecimento, a base ética de uma estrutura organizacional ou os alicerces de determinada ciência" (grifo no original).
Fica claro, de pronto, que os princípios possuem uma função de sustentar todo o ordenamento jurídico. Nesse sentido, colacionamos a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello [35] que tão bem demonstra a sua importância e as conseqüências lógicas do enfrentamento às suas disposições:
Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada.
Bandeira de Mello demonstra a importância dos princípios como base de sustentação de todo o ordenamento jurídico, no mesmo sentido que, por ser o alicerce de todo o ordenamento, a sua violação conseqüentemente equipara-se a violação de todo o ordenamento e não apenas a determinado mandamento.
A Constituição Federal de 1988 alçou à categoria de normas constitucionais os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, que devem presidir as atividades da Administração Pública direta, indireta e fundacional, conforme disposto em seu art. 37.
2.1. O princípio da moralidade administrativa
De todos os princípios previstos no art. 37, da Constituição Federal, o que surge com maior importância é o princípio da moralidade. Nas palavras de Wallace Paiva Martins [36], o princípio da moralidade "constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade".
A respeito da moral, importante trazemos logo à baila a lição de Emerson Garcia [37]:
Moral, como se sabe, é algo mais fácil de ser sentido do que propriamente definido. Trata-se de conceito eminentemente variável, sofrendo acréscimos, ajustes e supressões em conformidade com os critérios de ordem sociológica vigentes no meio em que se desenvolverá a sua análise; critérios estes que variarão em conformidade com os costumes e os padrões de conduta delimitadores do alicerce ético do grupamento. Moral, por conseguinte, é noção de natureza universal, apresentando conteúdo compatível com o tempo, o local e os mentores de sua concepção.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [38] afirma que, embora alguns autores não aceitem a existência do princípio da moralidade haja vista entenderem que o conceito de moral administrativa é vago e impreciso resultando em sua absorção pelo princípio da legalidade, "antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito." Vai mais além e afirma: "Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo que é legal é honesto)".
Não iremos nos aprofundar na já conhecida distinção entre Moral e Direito, até porque não é o objetivo primordial deste estudo ir tão a fundo à concepção jusfilosófica do princípio da moralidade. Não iremos nos ater, também, às causas e efeitos acerca do surgimento da teoria do desvio de poder. Para nós é importante apenas a concepção de que a moralidade administrativa surge para combater o desvio de poder, razão pela qual passaremos direto ao estudo do princípio da moralidade administrativa.
O princípio da moralidade administrativa teve como primeiro defensor Maurice Hauriou que definia a moralidade administrativa como o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração" [39]. Maria Sylvia [40] com base nos pensamentos de Hauriou leciona que com o surgimento da moralidade administrativa é necessário fazer a distinção:
[...] não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é ‘imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário’.
O objetivo primordial do princípio da moralidade é a luta contra o desvio de poder nos atos administrativos. Nesse sentido, Hauriou [41] leciona:
[...] a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei; mas a conformidade desses atos aos princípios basilares de ‘boa administração’, determinante necessária de qualquer decisão administrativa, é fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento é a zona da ‘moralidade administrativa’.
É importante traçarmos um marco divisório entre a moral administrativa e a moral comum. Nesse sentido, fazemos nossas as palavras de Josenildo da Costa Santos que muito bem disserta sobre o tema:
A moral administrativa não coincide com a moral comum. Esta condiciona a conduta externa do ser humano; a primeira vincula a conduta interna do administrador, a quem não se admite possa agir tendo em vista finalidade diversa do bem comum, e que deve consagrar-se às exigências da instituição e nunca de quaisquer outras instâncias [42].
Mais a frente em seu estudo, Josenildo da Costa Santos [43] define a moralidade institucional como sendo:
[...] o conjunto de regras de conduta objetiva, distinta da moral comum, que impõe o dever de resguardar o desenvolvimento dos seres humanos, enquanto corpos da coletividade, e a sua dignidade, com a imposição de limites (consciência do que é justo, injusto, bom ou mal, de acordo não com valores pessoais mas com o objetivo de alcançar, o desejável e possível bem comum) e de obrigações recíprocas entre os sujeitos.
Ao mesmo tempo, deve-se perceber que o fim almejado pelo ato administrativo é o bem comum e é nesse sentido que a defesa da moralidade institucional finca a sua bandeira. No dizer de Sarmento [44]:
A finalidade do ato administrativo será sempre pública, porque voltada para o interesse coletivo, para o bem comum. Quando o servidor, no exercício de suas atribuições, distancia-se desses parâmetros ético-jurídicos, incorrerá na improbidade administrativa [...] A conduta desviante implica abuso de cargo, emprego ou função pública ou traição aos princípios administrativos.
Ainda nesse sentido, José Augusto Delgado [45] leciona:
[...] a administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades dos administrados, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade.
No mesmo sentido, José Afonso da Silva [46] leciona:
Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de moralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, p. ex., com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa. (grifo no original)
Como demonstrado, todo exercício de poder só será legítimo se com obséquio à moralidade administrativa. Fica claro, portanto, a importância que o princípio da moralidade possui para a boa administração e para a concepção de administração direcionada para o bem comum – objetivo primordial da Administração Pública.
2.2. O princípio da probidade administrativa
George Sarmento [47] informa que foi Cícero quem definiu a base de sustentação da improbidade administrativa. Ele afirma que:
Cícero lançou as bases da probidade administrativa ao afirmar que o homem púbico não deve desejar nada que não seja honesto, justo e decoroso. Para ele, a cobiça expressava a baixeza da alma; já o desapego às coisas materiais e o desprezo à riqueza eram a principal manifestação da fortaleza de caráter. Também sustentava que o homem público deveria estar sempre disposto a correr riscos e a enfrentar as adversidades com coragem e serenidade. Em uma passagem do Tratado dos Deveres, Cícero confessa sua admiração pelos servidores da República, asseverando que ‘a vida dos homens que se consagram à gestão dos negócios públicos e à realização dos grandes projetos é mais útil ao gênero humano e mais plena de brilho e esplendor’. No De officis, é taxativo ao afirmar que um dia vivido honestamente é preferível a uma imortalidade imoral.
A probidade administrativa veste-se como uma espécie de subprincípio da moralidade administrativa, fundamentando-se, como bem diz Sarmento [48], na "honestidade funcional". Segue: "enquanto a moralidade vincula-se à noção de boa administração visando à satisfação dos interesses coletivos, a probidade tem como núcleo o dever de honestidade no trato da coisa pública".
Acerca da existência de subprincípios, trazemos a seguinte lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha [49]: "os princípios constitucionais são primários. Deles decorrem outros princípios, que são subprincípios em relação aos anteriores, e que se podem conter, expressa ou implicitamente, no próprio sistema constitucional". Mais a frente em seu estudo, Cármen Lúcia continua:
[...] os subprincípios constitucionais são secundários e menos gerais que os princípios, mas regem-se pela mesma fundamentalidade reguladora que domina todas as diretrizes básicas constitucionalmente fixadas. São eles decorrentes daqueles, dos quais nascem e para cujas aplicação e realização se acrescem aos primários [...] a fim de dar leveza e concretude às normas constitucionais. As definições principiológicas constitucionalmente estabelecidas complementam-se pelos subprincípios. [50]
José Afonso da Silva [51] afirma que "a improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem".
Assim, Marcello Caetano [52], explica o dever de probidade como aquele pelo qual:
[...] o funcionário deve servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
Na mesma linha, Marino Pazzaglini Filho [53] leciona:
O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e da moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência, honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins do interesse público da Administração a que está vinculado.
Por sua vez, Wallace Paiva Martins Júnior [54] afirma:
[...] a probidade administrativa estabelece-se internamente como dever funcional inserido na relação jurídica que liga o agente público à Administração Pública (sendo esta titular do direito) e, externamente, determina que nas relações jurídicas com terceiros a Administração Pública por seus agentes observe o seu postulado.
Importante, pela lucidez de seu comentário, trazer à baila os ensinamentos de Juarez Freitas [55] que define o princípio da probidade da seguinte forma:
O princípio da probidade administrativa consiste na proibição de atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública, praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatórios inscritos na Lei n. 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para não transpor os limites finalísticos traçados pelo ordenamento.
Por fim, se faz necessário trazer as palavras de Martins Júnior [56] ao afirmar que o princípio da probidade administrativa, mesmo que decorrente do princípio da moralidade "adquire contorno próprio por sua função instrumentalizadora da moralidade administrativa, desempenhando, assim, uma atuação sensível de garantia da eficácia".
Passemos então à análise da relação existente entre moralidade, legalidade e probidade.
2.3. Moralidade, legalidade e probidade
A relação existente no trinômio: moralidade, legalidade e probidade é de fundamental importância. Não se deve confundir moralidade com legalidade e ambas com a probidade. Já tecemos comentários acerca do princípio da moralidade administrativa e acerca do princípio da probidade, de tal sorte que ambas já se encontram muito bem delimitados e suas diferenças se encontram expostas, mesmo assim, é de suma importância que façamos uma análise mais acurada acerca do enlace entre os três princípios.
Sarmento [57] inicia tal análise com um questionamento que se faz questão trazer à baila e, que, conseqüentemente, irá nos guiar em nossa atual jornada: "a moralidade administrativa manifesta-se no plano ético ou no jurídico?".
A discussão levantada no questionamento acima é de suma importância. Sabemos que as normas jurídicas possuem o papel de orientar a conduta da sociedade. Não possuem papel diverso as normas morais. Temos, entretanto, que apontar algum ponto de distinção, razão pela qual, utilizamo-nos da lição de Hermes Lima [58] ao pontuar que a "distinção entre elas está na natureza do castigo". Que continua:
As sanções morais atuam em duas frentes: (a) no universo psicológico do indivíduo, através da vergonha, do arrependimento, das crises de consciência, e (b) no meio social, pela reprovação pública [...] As sanções jurídicas são marcadas pela coerção estatal, justificada pela manutenção da ordem pública, da paz social e da segurança jurídica.
Como exposto através das palavras de Hermes Lima, as sanções morais implicam juízo de reprovação perante a sociedade e as sanções jurídicas implicam no castigo imposto pelo Estado. No dizer de Hans Kelsen [59], "a Moral é uma ordem positiva sem caráter coercitivo, ao passo que o Direito caracteriza-se pela coerção normativa socialmente organizada", ao passo que, de qualquer sorte, ambas não estão em posições estanques. Nesse sentido, determinados valores constantes da moral acabam por ser absorvidos pelo Direito. Sarmento [60] ressalta: "Esse é o caso da moralidade administrativa, que é composta por um conjunto de valores que foram juridicizados e transformados em normas jurídicas cogentes".
Logo, fica claro que quando o Direito absorve determinados valores defendidos pela moral, esta, ao ser inserida na norma jurídica, reaparece como uma moralidade administrativa dotada de coercitividade - característica fundamental das normas jurídicas.
Já percebemos, então, que há nos primórdios a noção de moralidade e legalidade. A primeira decorre de imposições de condutas sociais aceitáveis, a segunda decorre de imposições normativas. Sabe-se, ainda, que ambas não estão em universos estanques e a comunicação de ambas faz com que o Direito acabe por absorver valores que são albergados pela moral surgindo, assim, a moral administrativa.
Plácido e Silva [61] leciona que o vocábulo improbidade, que deriva do latim improbitas, tem o sentido de desonestidade, má fama e má índole e "revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral" e "sem capacidade ou idoneidade para a prática de certos atos".
Como muito bem leciona Maria Sylvia [62]:
[...] não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A rigor, pode-se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a idéia de honestidade na Administração Pública. Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal [...] é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé [...]
Adiante, Di Pietro [63], ainda tecendo considerações acerca da relação entre moralidade e improbidade administrativa afirma:
A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao seqüestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade. A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a Constituição de 1988. Vale dizer que, nessa Constituição, quando se quis mencionar o princípio, falou-se em moralidade (art. 37, caput) e [...] quando se quis mencionar à lesão à moralidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 37, par. 4º); do mesmo modo a lesão à probidade administrativa aparece como ato ilícito no artigo 85, V, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, e como causa de perda ou suspensão dos direitos políticos no artigo 15, V.
Alexandre de Moraes [64] também se preocupa na definição de atos de improbidade administrativa afirmando, in verbis:
Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração publica, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.
Adiante, Alexandre de Moraes [65], fazendo uso da lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ainda ressalva que a lei de improbidade "não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele o auxilie, voltada para a corrupção".
No mesmo sentido e, corroborando a definição acima referida, tem-se o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro [66]:
Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.
No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa [...] a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
Aristides Junqueira Alvarenga [67] conceitua a improbidade administrativa como "espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário". Ele continua: "É essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente".
José Armando da Costa [68] fornece a seguinte definição da improbidade administrativa:
Como infração de natureza disciplinar, a improbidade administrativa define-se como sendo a ação ou omissão, dolosa ou voluntária, praticada por agente público, que, consistindo em ato de desonestidade, cause lesão ao erário, implique enriquecimento ilícito (com obtenção de qualquer vantagem patrimonial em razão da função pública que exerce) ou atente contra os princípios da Administração Pública.
Sobre a conduta de um agente público, Aristides Junqueira Alvarenga [69], ressalva que o ato praticado pode ir contra o princípio da moralidade administrativa, entretanto, apenas isso não o tornará um ato de improbidade haja vista não ter todos os elementos necessários à identificação como tal, in verbis:
Assim, a conduta de um agente público pode ir contra o princípio da moralidade, no seu estrito sentido jurídico-administrativo, sem, contudo, ter a pecha de improbidade, dada a ausência de comportamento desonesto, atributo esse que distingue a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade).
Achamos de extrema importância, ainda, a lição de Mauro Roberto Gomes de Mattos [70], ao tecer comentários acerca do caput do art. 11 da LIA:
Notamos que o art. 11 equipara, sem autorização constitucional, ilegalidades ou vícios administrativos como atos ímprobos.
Improbidade [...] está ligada juridicamente à desonestidade, devassidão e má-fé, em que o agente público, utilizando-se intencionalmente de uma prerrogativa funcional, procede com falta de decência, lesando o erário.
No mesmo sentido, José Emmanuel Burle Filho [71] ressalta que "não é qualquer violação da lei ou dos princípios constitucionais [...] que caracteriza a improbidade administrativa." E adiante: "Nesta, a ilegalidade tem que estar qualificada pela desonestidade".
Assim, concordamos com o que leciona Josenildo dos Santos [72] ao afirmar:
A imoralidade é mais ampla que a improbidade. Todo comportamento ímprobo é imoral. O contrário não pode ser verdade. Por tal razão, ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92 que tem a seguinte redação: ‘Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’, deve-se dar uma interpretação conforme a constituição, sob pena de se lhe negar validade. Não se pode considerar improbidade qualquer ataque à legalidade. (grifo no original)
Após todo o exposto, percebe-se, claramente, a distinção existente entre moralidade, legalidade e probidade. Podemos, portanto, passar para o próximo ponto, a saber, o estudo acerca dos sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.