Capítulo 3 - Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa, logo em seus primeiros artigos, define quais os sujeitos passíveis de responsabilização pela prática de atos de improbidade. Com o objetivo de alcançar todas as pessoas que poderiam praticar tais atos, adotou conceitos genéricos procurando, como já dito, albergar todos os que, de qualquer forma, exerceriam o munus público. Vejamos assim o que dispõe o artigo 1º:
Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. (grifo nosso)
O supracitado artigo dispõe acerca de quais seriam os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade administrativa. No art. 2º, encontramos a definição do legislador para o que se considera agente público perante a Lei de Improbidade Administrativa:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Deixaremos para tecer comentários acerca do alcance do termo "agente público", bem como ampliar a discussão acerca das disposições constantes no artigo supracitado mais a frente.
Adiante, a Lei de Improbidade Administrativa trata em seu artigo 3º da responsabilização de terceiros que praticam atos de improbidade. Assim, dispõe:
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Sabe-se, por oportuno, que nem sempre a interpretação literal é a mais indicada simplesmente porque não adentra nos motivos que levaram à edição da norma. Entretanto, no presente caso, é patente que a interpretação literal do dispositivo nos leva ao resultado esperado pelo legislador pátrio ao procurar, com expressões genéricas, alcançar todas as pessoas que poderiam exercer atos de improbidade administrativa. Nesse sentido, afirma Mauro Roberto Gomes de Mattos [73]: "a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta ou indiretamente se relacionam com o Poder Público, com o objetivo de não deixar ninguém excluído do campo de ação das sanções que ela dispõe".
3.1. Sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa.
Todo o estudo acerca dos sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa deve levar em consideração a técnica legislativa empregada na concepção da Lei em comento. Há uma conectividade entre as disposições dos artigos 1º, 2º e 3º. Nesse sentido, leciona Emerson Garcia [74]:
Ante a técnica legislativa adotada, considerando sujeitos ativos em potencial os agentes que mantenham algum tipo de vínculo com os sujeitos passivos, a individualização daqueles pressupõe a exata identificação destes, tornando contraproducente ou mesmo infrutífera qualquer tentativa de análise isolada.
É importante destacar que a Lei nº 8.429/92 ampliou sua órbita de alcance atingindo todo aquele que se vincula à Administração. No dizer de Wallace Paiva Martins [75]:
A própria lei dilata a sua órbita, pois de maneira exemplificativa emprega a expressão ‘ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo’ (art 2º), dando concepção bem ampla à expressão ‘função pública’ como qualquer forma de vinculação, funcional ou contratual, remunerada ou não, definitiva ou transitória, do agente (pessoa física ou jurídica) com a Administração Pública direta, indireta e fundacional [...] para a prestação de um serviço público ou de utilidade pública.
Adiante, Martins [76] ressalta que a "lei não se esgota no servidor público". A Lei de Improbidade Administrativa "abrange também o particular em colaboração com a Administração Pública (tabeliães, [...] concessionários de serviço público [...]); enfim alcança o gênero maior e mais abrangente, que é o de agente público, incluindo o agente político".
Por fim e no mesmo sentido, como muito bem assevera Luiz Gonzaga Pereira Neto [77], "a Lei de Improbidade Administrativa não exige que o agente seja servidor público, muito pelo contrário, prevê que não se exigirá tal condição para aplicação das penas nela previstas".
Percebe-se, assim, a vontade do legislador em proteger a administração pública sujeitando todos os possíveis agentes praticantes de atos de improbidade administrativa. Trata-se, portanto, de um grande avanço no combate à corrupção e malversação das verbas públicas, que se encontra em perigo, como poderá se perceber quando da análise do último posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.
3.2. Alcance do termo agente público constante da lei de improbidade administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa define o que considera agente público da seguinte forma:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
O conceito utilizado na Lei de Improbidade Administrativa, como se pode perceber é mais amplo do que o conceito de funcionário público contido no art. 327 do Código Penal Brasileiro.
Wallace Paiva Martins [78] cita as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais de nos 416.329-RS e 255.861-SP que reputam como sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa o médico conveniado ao SUS que administra verbas públicas e, também, os empregados e dirigentes de empresas estatais, respectivamente. Fica patente, assim, a amplitude desse conceito.
Nesse sentido, Emerson Garcia [79] afirma:
[...] para os fins da Lei de Improbidade, tanto será agente público o presidente de uma autarquia, como o proprietário de uma pequena empresa do ramo de laticínios que tenha recebido incentivos, fiscais ou creditícios, para desenvolver sua atividade.
Por seu turno, Hely Lopes de Meirelles [80] define agentes públicos como sendo:
[...] todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello [81]:
Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração Direta dos Três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.
Para Waldo Fazzio Júnior [82]:
Toda pessoa física que exerce cargo, emprego ou função pública é agente público. A locução agente público compreende todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho, temporário ou permanente, a qualquer título, com o Estado. Vale para a Administração Direta e Indireta, quer dizer, designa a pessoa natural que, sob qualquer pretexto, exerce atividade típica do Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [83] disserta da seguinte forma sobre a definição de agente público: "Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta".
Fica claro, com a análise dos dispositivos supracitados, bem como com a análise doutrinária acerca do termo agente público, que o legislador ao elaborar a Lei nº 8.429/92 procurou abarcar todos os potenciais agentes dos atos de improbidade administrativa. Como exposto, foi ainda mais longe do que o legislador pátrio quando da elaboração do Código Penal. O conceito é demasiadamente genérico o que também enseja um cuidado todo especial acerca de sua interpretação.
Adiante, passemos, então, à análise acerca do termo agente político. Suas definições doutrinárias e o seu alcance em relação à Lei de Improbidade Administrativa que é o que nos interessa de forma mais profunda.
3.3. Agentes políticos
Regis Fernandes de Oliveira [84] conceitua agente político da seguinte forma:
Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios. São os integrantes dos três Poderes do Estado, e, por equiparação, os integrantes do Ministério Público. Os que compõem o Executivo e o Legislativo ocupam cargos eletivos. É o Presidente da República (e seus homólogos nos Estados e Municípios), os Ministros de Estado, bem como os que a eles são equiparados, e também os diplomatas e os Secretários estaduais, distritais e municipais. No Legislativo, os Senadores e os Deputados Federais, bem como os correspondentes a estes nos Estados e Municípios.
São agentes políticos porque detêm e são titulares do Poder do Estado, isto é, possuem a possibilidade jurídica de ingressar na esfera jurídica de outros, impondo-lhes deveres ou criando direitos. São não só os Chefes do Executivo, mas todos aqueles a quem é dada parte do exercício do Poder, isto é, os Ministros, Secretários Executivos e os diplomatas [...] Os Magistrados, membros do Ministério Público e os integrantes dos Tribunais de Contas, igualmente são agentes políticos, ocupando cargos vitalícios, ou seja, são indemissíveis, salvo mediante sentença judicial.
Nesse mesmo sentido é a definição de Hely Lopes Meirelles [85] que afirma serem agentes políticos:
[...] os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. [...] São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. (grifo no original)
Assim, para Meirelles, tanto são agentes políticos os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e "demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário" [86].
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello [87] defende um conceito mais restrito para o termo agente político ao afirmar que:
Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São os agentes políticos apenas o presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores.
O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público.
Assim, Bandeira de Mello demonstra que a relação jurídica existente entre os agentes políticos e o Estado é de natureza institucional. São deveres e direitos que descendem diretamente da Constituição e das leis. Logo, uma das características primordiais do conceito lançado acima é que o cargo ocupado pelos agentes é de elevada hierarquia na organização da Administração Pública, bem como a natureza especial das atribuições exercidas por eles.
Luiz Gonzaga Pereira Neto [88] ressalva que não se deve levar "em consideração o sujeito que ocupa o cargo, mas o cargo que é ocupado (de natureza especial, em regra determinada pela própria célula mater do ordenamento jurídico)".
Por seu turno, Di Pietro [89] leciona:
São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação. (grifos no original)
Filiamo-nos à opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que utilizam um conceito mais restrito para definir quais seriam os agentes políticos, pelas mesmas razões já expostas pelos citados doutrinadores.
Entretanto, é importante ressaltar que os membros do Ministério Público, Tribunais de Contas e Magistrados, mesmo não estando albergados pelo conceito de agente político defendido aqui, são passíveis de responsabilização pela Lei de Improbidade Administrativa, haja vista o amplíssimo conceito do art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa.
3.4. A improbidade administrativa e os agentes políticos
Existe a propósito da aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos uma enorme discussão. De ambos os lados – tanto acerca da aplicabilidade quanto contrário à sua aplicabilidade – há argumentos que precisam ser abordados. Iremos nos aprofundar nessa discussão no próximo capítulo, entretanto, neste momento, é importante fazermos uma análise inicial e definirmos alguns pontos básicos que darão sustentação ao estudo que será feito mais a frente.
A discussão sobre a imunidade dos agentes políticos em face da Lei de Improbidade Administrativa implica uma análise acurada. Afinal de contas, trata-se de compreender o alcance da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista a disposição constitucional acerca dos crimes de responsabilidade.
De início, Wallace Paiva Martins Júnior [90] leciona:
Há algum tempo ergueu-se a tese de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, construída sobre o argumento de seu regime jurídico especial derrogatório da Lei nº 8.429/92, instaurando um juízo exclusivo (v.g., impeachment) pela ofensa à probidade administrativa praticada ou imputada a tal espécie de agentes públicos. Perfilha-se entendimento contrário a essa tese. Em nenhum momento a Constituição reservou à instância do julgamento político-administrativo o caráter de jurisdição exclusiva dos agentes políticos, na medida em que respondiam e respondem pelo fato também civil e criminalmente.
Segundo Fábio Medina Osório [91], quem primeiro suscitou a absorção da Lei de Improbidade Administrativa pela Lei dos Crimes de Responsabilidade foi Ives Gandra Martins, argumentando que tal possibilidade se sustenta "em face da semelhança entre os tipos sancionadores" e porque já se encontraria consagrado que o regime jurídico da improbidade, para os agentes políticos, estaria submerso na Lei dos Crimes de Responsabilidade.
Por outro lado, Di Pietro [92] afirma que na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos faz-se necessário algumas ressalvas. Primeiro, em relação aos parlamentares não é possível, segundo a autora, a aplicação da sanção de perda da função pública, que implicaria em perda de mandato, porque tal medida é de competência da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, tal como previsto no art. 55 da Constituição Federal. Entretanto, nada impede que sejam suspensos os direitos políticos aos Deputados Federais e Senadores, em ação civil por improbidade administrativa, haja vista a disposição do art. 15, V, da CF, que inclui entre as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos a "improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º". Nessa hipótese, haverá a incidência do art. 55, § 3º, da CF, e a perda do mandato será "declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa".
Por força do disposto no art. 27, § 1º, da Constituição Federal, a mesma conclusão exposta acima deve ser aplicada aos Deputados estaduais. Para os Vereadores, segundo Di Pietro [93], como não existe nenhuma norma semelhante na Magna Carta, pode "aplicar-se inclusive a pena de perda da função pública".
Por outro lado, alguns agentes políticos ensejam uma maior dificuldade em relação à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa em virtude do disposto no art. 52 da Constituição Federal, ex vi:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
(omissis)
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais.
Logo, segundo a citada autora, os agentes públicos relacionados no inciso I e no inciso II do artigo acima transcrito, quando do cometimento de crimes de responsabilidade, serão julgados pelo Senado Federal e a única sanção aplicável será a perda do cargo, com inabilitação por oito anos para o exercício de função pública.
Ressalte-se, por oportuno, a expressão "sem prejuízo das demais sanções judiciais" encontrada no parágrafo único, in fine. Assim, Di Pietro [94] afirma: "como os atos de improbidade administrativa nem sempre correspondem a ilícitos penais, a competência para processar e julgar referidas autoridades por tais atos estaria inteiramente fora do alcance do artigo 52".
Em relação ao Presidente da República, o art. 85, V, da CF, inclui entre os crimes de responsabilidade os que atentem contra a probidade na administração. Assim, em praticando um ato de improbidade administrativa, a perda da função e a suspensão dos direitos políticos do Presidente deverão ocorrer nos termos da Lei nº 1.079/50.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal fez distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na Constituição Federal, conforme disposto no art. 37, §4º, regulado pela Lei nº 8.429/92, e o regime do crime de responsabilidade, que é disposto no art. 102, I, "c" da CF, regulado pela Lei nº 1.079/50.
Iremos nos aprofundar, entretanto, na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2.138-6-DF mais adiante. Importa, por ora, apenas identificar o posicionamento do STF acerca do tema.
