Resumo: trata da execução provisória e dos principais aspectos processuais que a circundam, realizando uma tentativa de sistematização da matéria à luz das alterações oriundas da Lei n. 11232/05, responsável pela reforma da execução. Aborda, primeiramente, a finalidade da execução provisória para, em seguida, analisar as hipóteses de cabimento dessa modalidade de execução. Trata, ainda, das regras de processamento da execução provisória. Analisa, de forma meticulosa, a necessidade de prestação de caução na execução provisória, esclarecendo o momento procedimental preciso da prática daquele ato. As hipóteses de dispensa da caução também são ventiladas, concedendo-se especial enfoque para as inovações oriundas das recentes reformas processuais. A novel forma de realização da execução provisória foi aduzida, uma vez que foi revogado o art. 590 do CPC, que tratava da carta de sentença. Não se olvidou, outrossim, de analisar a possibilidade de convolação da execução provisória em definitiva e desta naquela. Por fim, abordou-se, ainda, perfunctoriamente a execução provisória da tutela antecipada. Ao final, conclui-se de maneira circunstanciada.
Palavras-chave: execução provisória - sistematização - Lei n. 11232/05
1 INTRÓITO
Com o advento da Emenda Constitucional de n. 45, foi inserido no art. 5º da Constituição Federal o inc. LXXVIII. Este preceito positivou entre nós o princípio da razoável duração dos processos e da celeridade [01]. Essa diretriz, então, passou a nortear o Legislador infraconstitucional, que, com freqüência, tem realizado reformas no Código de Processo Civil, com o intuito de obter aceleração processual.
Recentemente, entrou em vigor a Lei n. 11232/05, que reformou, substancialmente, o processo de execução. Na verdade, o citado diploma normativo realizou inúmeras alterações. Só para se ter uma idéia das modificações, foram alterados vários artigos do CPC e inseridos tantos outros. O próprio conceito de sentença foi modificado e chegou-se a inserir, no CPC, um novo procedimento executivo para a execução por quantia certa pautada em título judicial, consolidando o processo sincrético entre nós.
Dentre as inúmeras alterações realizadas pela Lei n. 11232/05, neste azo, conceder-se-á especial enfoque para as que foram perpetradas em relação à execução provisória. Na verdade, a estrutura normativa da execução provisória foi realocada no CPC, deslocando-se do Livro II para o Livro I. As modificações, de qualquer sorte, não foram apenas de ordem topográfica. De fato, algumas alterações também foram realizadas em relação à estrutura da execução provisória e ao seu processamento. Pretende-se, então, neste ensejo, realizar uma sistematização dessas alterações. Inicia-se esse estudo pela análise da própria finalidade da execução provisória.
2 FINALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A execução provisória tem por finalidade imprimir celeridade ao processo judicial. Na verdade, quando o Legislador permitiu a execução da decisão mesmo antes do seu trânsito em julgado, pretendeu acelerar o instrumento judicial. De fato, antes do trânsito em julgado da decisão, nas situações previstas em lei, poderá o credor requer a execução.
Destaque-se que a técnica processual da execução provisória encontra-se em perfeita sintonia com o princípio da razoável duração dos processos. De fato, ao se permitir a execução da decisão antes do seu transito em julgado, em última análise, o que se pretende é acelerar o processo.
3 HIPÓTESES DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA
É importante compreender em quais casos a execução será provisória e definitiva. A execução será definitiva quando estiver pautada em sentença com trânsito em julgado ou em título extrajudicial [02]. A execução de um cheque, por exemplo, é definitiva. Da mesma forma, a execução de uma sentença que condenou o devedor a pagar uma importância pecuniária e que já tenha transitado em julgado, também será definitiva.
De outro vértice, será provisória a execução quando ela estiver estribada em sentença ou acórdão que foi impugnado por recurso desprovido de efeito suspensivo, ou seja, com efeito somente devolutivo. Imagine-se a execução de um acórdão que foi hostilizado por recurso especial. Trata-se de execução provisória, porquanto o recurso manejado tem efeito apenas devolutivo, nos termos do art. 542, § 2º e 497 do CPC.
O Legislador do CPC deixou expresso em quais casos a execução é provisória e em quais casos é definitiva. E o fez nos arts. 475-I, § 1º e 587, in verbis:
Art. 475-I, § 1º do CPC. É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
Art. 587 do CPC. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido no efeito somente devolutivo.
Importante consignar em que quais casos os recursos são recebidos com efeito somente devolutivo. Na verdade, para identificar os casos de execução provisória, deverá, por óbvio, o intérprete analisar previamente se o recurso tem efeito somente devolutivo.
Como regra geral, os recursos no processo civil apresentam efeito devolutivo e suspensivo. Mas, nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível que ao recurso seja atribuído apenas efeito devolutivo.
O recurso de apelação, por exemplo, como regra geral, é recebido no duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo, ex vi do disposto no art. 520, caput do CPC. Mas, nas hipóteses previstas nos incisos do art. 520 do CPC, a apelação será recebida com efeito somente devolutivo. De fato, a apelação interposta contra sentença que condenou o requerido a pagar alimentos, por exemplo, é recebida no somente devolutivo, de acordo com o art. 520, inc. II do CPC. Reza o art. 520 do CPC o seguinte:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Da mesma forma, o recurso especial e o extraordinário são recebidos com efeito somente devolutivo, conforme previsto no art. 542, § 2º do CPC. O recurso de agravo de instrumento também, como regra geral, é desprovido de efeito suspensivo, consoante art. 497 do CPC. Rezam os arts. 542, § 2º e 497 do CPC, respectivamente, o seguinte:
Art. 542, § 2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.
Nesses casos em que o recurso é recebido com efeito apenas devolutivo, poderá o credor antecipar a sua execução, promovendo a execução provisória.
3.1 Situação anômala: execução definitiva de decisão que foi impugnada por recurso recebido com efeito somente devolutivo
Excepcionalmente, é possível que uma sentença que foi impugnada por recurso recebido com efeito somente devolutivo seja objeto de execução definitiva. Na verdade, isso ocorrerá apenas em situações excepcionais nas quais, ao menos em tese, ocorreria o trânsito em julgado de parte da decisão.
Imagine-se uma demanda na qual o autor tenha pleiteado indenização por dano moral e material. O magistrado julga procedente o pedido e condena o requerido a pagar indenização por dano material, mas rejeita o pedido de dano moral ou extrapatrimonial. O autor da ação interpõe recurso de apelação, com vistas a obter, no Tribunal, acórdão que reforme a sentença, concedendo o dano moral. Ainda que esse recurso venha a ser recebido com efeito somente devolutivo, em virtude, por exemplo, da aplicação do art. 520, inc. VII do CPC, a execução da sentença será definitiva.
Realmente, no caso citado, o recurso de apelação somente poderá melhorar a situação do recorrente, que já obteve na instância a quo indenização por dano material. Assim, não havendo como ser modificado o decisum na parte referente ao dano material, não pode a execução dessa parcela ser apenas provisória, posto que interposto um recurso recebido com efeito somente devolutivo [03].
4 REGRAS DO PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
As regras de processamento da execução provisória estão previstas no art. 475-O do CPC. O citado dispositivo reza o seguinte:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;
III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
Infere-se do preceito que, como regra geral, a execução provisória será realizada da mesma forma que a execução definitiva [04]. Há, contudo, três peculiaridades no processamento da execução provisória, as quais são contempladas nos incisos do art. 475-O do CPC.
A primeira peculiaridade da execução provisória refere-se ao fato de que ela é de iniciativa, conta e risco do exeqüente. Significa dizer, primeiramente, que o credor deverá requerer ao juiz a execução provisória. Ela não pode ser instaurada ex officio, até mesmo em função do princípio da inércia, previsto no art. 262 do CPC. Nesse particular, não foi realizada qualquer alteração pelo Legislador da Lei n. 11232/05.
Registre-se, ademais, que, quando o credor requer ao juiz a execução provisória, ele tem conhecimento de que, a qualquer momento, poderá ser provido o recurso do devedor, de sorte a modificar a decisão exeqüenda. E a responsabilidade pelos eventuais prejuízos causados ao executado a ele pertencerá.
Assim, as perdas e danos que eventualmente venha a sofrer o executado em virtude da execução provisória deverão ser reparadas pelo exeqüente [05]. Essa responsabilidade é do tipo objetiva, prescindindo-se da demonstração de culpa [06]. Por exemplo: se, em sede de execução provisória, é penhorado e apreendido de forma direta [07] um veículo do devedor, os eventuais prejuízos que daí decorrerem em virtude da locação de um automóvel por parte do executado, deverão ser reparados pelo exeqüente, no caso de reforma do decisum.
A segunda peculiaridade da execução provisória é que ela fica sem efeito sobrevindo acórdão que modifique ou anule a decisão objeto de execução. Ora, a execução é provisória porquanto há um recurso pendente do executado. Havendo conhecimento e provimento desse recurso, a execução fica sem efeito. Na verdade, os eventuais atos processuais perpetrados na execução provisória ficarão sem efeito, significa dizer, perderão a sua eficácia.
Ficando sem efeito a execução, deverão as partes ser restituídas as estado anterior, ou seja, ao statu quo ante. Assim, eventual pagamento que tenha sido realizado por parte do executado na execução provisória, deverá ser restituído pelo exeqüente. Dessa forma, deverão as partes ser restituídas ao estado anterior.
Note-se que, no art. 475-O do CPC, o Legislador fez menção à restituição das "partes" ao estado anterior, e não à restituição das "coisas" ao estado anterior. A distinção é relevante e apresenta conteúdo pragmático. Significa dizer: como serão restituídas apenas as partes ao estado anterior, eventual alienação do bem que seja feita na execução provisória será válida, posto que seja reformada a sentença exeqüenda.
É que, na verdade, as partes - exeqüente e executado - deverão ser restituídas ao statu quo ante. Se o Legislador tivesse feito menção ao retorno das "coisas" ao estado anterior, a alienação teria que ser desfeita. Mas, como fez menção ao retorno das "partes" ao estado anterior, eventual alienação realizada em sede de execução provisória será reputada válida, mesmo que a sentença exeqüenda seja reformada. In casu, deverá o exeqüente restituir ao executado a importância que tenha levantado, mediante alvará. Esse é o entendimento dominante na doutrina. Nesse sentido:
(...) prevalece, na doutrina, o entendimento de que, uma vez realizada a arrematação do bem penhorado, o eventual provimento do recurso não repercutirá na esfera jurídica do terceiro que tenha participado da hasta pública [08].
Registre-se, ainda, que os prejuízos experimentados pelo executado, tanto de ordem material como extrapatrimonial, serão liquidados nos mesmos autos da execução provisória. Não há necessidade de ser proposta uma ação para esse fim, bastando ao prejudicado requerer, nos mesmos autos, mediante simples petição, a realização de uma liquidação incidente.
Esclarece o Legislador, no art. 475-O, inc. II do CPC, que essa liquidação será por arbitramento [09]. A modalidade de liquidação adotada nesse caso - por arbitramento - tem por escopo imprimir celeridade ao processo, atendendo-se ao princípio da razoável duração dos processos, previsto no art. 5º, inc. LXXVIII da Constituição Federal. A decisão do incidente de liquidação constituirá título executivo judicial em benefício do executado e em desfavor do exeqüente.
De qualquer sorte, não nos parece haver óbice na utilização da liquidação por artigos, desde que seja conveniente ao executado. Se este pretende alegar e provar fatos novos, a liquidação incidente poderá ser realizada na modalidade por artigos. Nenhum prejuízo é gerado para o exeqüente na eventual adoção da liquidação por artigos [10].
Oportuno consignar, outrossim, que se a sentença objeto da execução provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. É o que está previsto no art. 475-O, § 1º do CPC. Por exemplo: o devedor é condenado a pagar R$ 5000,00 a título de dano moral e R$ 5000,00 a título de dano material. O devedor, então, inconformado com a decisão interpõe recurso, sendo este recebido com efeito somente devolutivo. O credor requer a execução provisória. O Tribunal conhece do recurso e dá provimento ao apelo para afastar a parcela da condenação relativa ao dano moral. Neste caso, a execução quedará sem efeito apenas em parte, ou seja, apenas em relação à parcela de R$ 5000,00.
A terceira peculiaridade da execução provisória refere-se à necessidade de prestação de caução. Essa regra será objeto de estudo no tópico seguinte, dado os consectários que dela podem decorrer.
5 PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A grande diferença entre a execução provisória e a definitiva é que na primeira há necessidade de ser prestada caução. Realmente, por se tratar de execução provisória e por haver a pendência de recurso na instância ad quem, há necessidade de o credor prestar uma garantia para assegurar os eventuais prejuízos que venha a causar ao executado no caso de reforma da decisão exeqüenda.
A caução, assim, é destinada a garantir os prejuízos que o executado possa sofrer, oriundos da execução provisória, havendo reforma, em sede recursal, da decisão que está sendo executada. Dispõe o art. 475-O, inc. III CPC o seguinte:
o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
Primeiramente, deve-se destacar que a caução não deve ser prestada quando do requerimento de execução provisória. Significa dizer: ao requerer a execução provisória, o exeqüente não precisa de plano prestar a caução.
Na verdade, a caução deverá ser prestada em situações específicas do procedimento da execução provisória. Quando o credor requerer, por exemplo, o levantamento de depósito em dinheiro, a caução deverá ser prestada. Da mesma forma, se o exeqüente requerer ao juiz a prática de atos de alienação de domínio de bens do devedor, ou seja, a venda de bens do patrimônio do executado, a caução deverá ser prestada. Note-se que há a possibilidade de o procedimento da execução provisória tramitar sem a prestação de caução até a fase satisfativa.
Estabelece o Legislador, outrossim, a possibilidade de o magistrado exigir a caução do exeqüente quando for requerida a prática de ato processual do qual possa resultar grave dano ao executado. Trata-se, in casu, de norma de encerramento, que consiste em uma cláusula aberta, podendo o magistrado nela adequar as diversas situações suscetíveis de causarem dano ao executado. Por exemplo: requerida a modificação da pessoa do depositário do executado para a pessoa do credor, na forma do art. 666 do CPC, poderá o magistrado exigir a prestação de caução.
Doutrina de qualidade, sob a égide do revogado art. 588 do CPC, que tratava da execução provisória, defendia a necessidade de requerimento da parte para ser prestada a caução [11]. De fato, o revogado art. 588, inc. II do CPC, mencionava a expressão "caução idônea a ser requerida e prestada nos próprios autos da execução". Ora, a expressão "requerida" permitia entrever a necessidade de requerimento da parte.
Sob a égide do novel art. 475-O do CPC, contudo, restou claro não haver mais necessidade de requerimento da parte para a prestação da caução. O magistrado, assim, poderá ex officio determinar que o exeqüente preste a caução na execução provisória. Ademais, essa conclusão pode ser intrujida do próprio art. 475-O, inc. III do CPC que dispõe que a caução será "arbitrada de plano" pelo juiz.
Destaque-se, ainda, que a caução será prestada nos próprios autos da execução provisória, na forma do art. 475-O, inc. III do CPC, independentemente de qualquer ação específica para esse fim, como a ação cautelar de caução, prevista nos arts. 826 usque 838 do CPC. A caução poderá ser real (hipoteca ou penhor) ou fidejussória (fiança).
5.1 Dispensa da caução
Na execução provisória, como regra geral, a caução deverá ser prestada. O Legislador, contudo, no art. 475-O, § 2º do CPC dispensou a prestação da caução em determinadas hipóteses, in verbis:
Art. 475-O, § 2º. A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada.
I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar, ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;
II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
Nota-se, assim, que, basicamente duas são as hipóteses de dispensa da caução na execução provisória.
A primeira refere-se à execução provisória de crédito de natureza alimentar ou mesmo decorrente de ato ilícito. Nesses casos, deverá o crédito não exceder a sessenta vezes o salário mínimo e o exeqüente deverá demonstrar estar perpassando por situação de necessidade. Não deve o juiz, aqui, exigir prova robusta da situação de necessidade, sob pena de inviabilizar a aplicação do preceito. Basta uma mera declaração nesse sentido para que seja dispensada a caução na execução provisória.
A segunda hipótese relaciona-se aos casos em que está pendente recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recebimento de recurso especial ou extraordinário, prolatada pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local. Estando, assim, pendente o recurso de agravo de instrumento do art. 544 do CPC, a caução deverá ser dispensada na execução provisória.
A ratio legis, nesse caso, é que o executado está manejando praticamente o último recurso cabível para impugnação da decisão. A probabilidade de não obtenção de êxito nesse recurso é grande, motivo pelo qual o Legislador, primando pela celeridade e efetividade processuais, entende que a caução pode ser dispensada na execução provisória. A despeito dessa previsão, obviamente, havendo risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação, poderá o magistrado exigir a prestação de caução, exatamente conforme determinado no art. 475-O, § 2º, inc. II, in fine do CPC.