4.ATOS ADMINISTRATIVOS DE REGULAÇÃO
4.1.ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos administrativos são espécies de atos jurídicos provenientes de uma declaração unilateral de vontade da Administração Pública, pois, havendo declaração bilateral de vontade, ter-se-á um contrato administrativo, e não um mero ato. Sobre o conceito de ato administrativo, Hely Lopes Meireles assim leciona:
O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo de ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a lei civil, é ato jurídico todo aquele que que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, tranferir, modificar ou extinguir direitos.
Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os administrativistas mais autorizados.
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [16]
As agências reguladoras, entidades pertencentes à Administração Pública, exercem suas atribuições através de atos administrativos. Desta forma, o estudo do controle jurisdicional dos atos das agências reguladoras passa pelo estudo do controle jurisdicional dos atos administrativos em geral, sem olvidar das características próprias dos entes reguladores.
Tradicionalmente, defendia-se que o Judiciário, quando provocado, poderia anular um ato administrativo por motivos de ilegalidade. Em verdade, a própria Administração, exercendo seu controle interno, também poderia anular o ato administrativo eivado de vícios legais.
A análise do que vem a ser a ilegalidade que enseja a atuação do Judiciário não prescinde de uma breve explicação acerca dos requisitos ou elementos dos atos administrativos. Há cinco requisitos que hão de estar presentes em todos os atos administrativos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.
A competência é o poder-dever atribuído legalmente ao agente para a prática de atribuições determinadas. A finalidade é vista sob dois prismas: sob o prisma do objeto mediato, toda atuação do administrador deve buscar o interesse público de uma forma genérica; há também uma finalidade específica, presente em lei para a prática de determinado ato – assim, a remoção de servidor de ofício, que a lei prevê como forma de atender à necessidade de serviço, não pode ser usada como punição ao servidor, por exemplo. A forma é o modo que a lei exige para exteriorização do ato.
O motivo é a situação de direito ou de fato que autoriza ou determina a realização de um ato administrativo. O objeto é o próprio conteúdo do ato administrativo, ou seja, o que esse determina ou atesta.
Desses requisitos, a competência, a finalidade e a forma são sempre vinculadas para qualquer ato. Assim, não há margem para que o administrador realize valoração quanto a esses elementos, devendo ater-se integralmente ao disposto na lei. O motivo e o objeto nem sempre vinculam rigidamente o administrador. Nos chamados atos vinculados, o motivo e o objeto hão de ser aqueles expressos na lei; nos atos discricionários, a lei confere certa liberdade de escolha para o administrador no tocante ao motivo e ao objeto.
4.1.1. ATOS VINCULADOS
Nos chamados atos vinculados, o motivo e o objeto hão de ser aqueles expressos na lei. Quando o ato administrativo é vinculado, a atuação do administrador está adstrita ao que a lei prevê expressamente, posto que a norma legal determina com minúcias todos os elementos do ato administrativo. As determinações legais quanto aos requisitos do ato administrativo vinculado devem ser seguidas fielmente pelo administrador. Existindo as condições legais para a prática do ato, esse tem de ser realizado; inexistindo ao menos uma das condições previstas em lei, o ato não poderá ser praticado.
Exemplo de ato vinculado é a licença paternidade, prevista, por exemplo, na Lei 8.112 de 1990, estatuto dos servidores públicos federais. Configurada a hipótese de concessão da licença, nascimento de filho, não há outra possibilidade ao administrador se não a concessão da licença.
Os atos vinculados têm todos os requisitos de sua formação expressamente dispostos na lei. Diferentemente do ato discricionário, quando o administrador tem liberdade, embora a lei disponha sobre os limites dessa liberdade, para realizar um juízo de valoração e atuar com certa flexibilidade em relação aos requisitos motivo e objeto do ato. Há, portanto, nos atos vinculados, prévia e objetiva previsão legal da única conduta que pode ser seguida pela Administração diante de uma situação também prevista na lei de forma objetiva. Inexiste âmbito de apreciação subjetiva do administrador, pois há uma lei anterior que regula expressa e previamente todos os aspectos do ato administrativo a ser adotado diante da ocorrência da situação nela prevista.
Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. [17]
4.1.2.ATOS DISCRICIONÁRIOS
Nos atos discricionários, a lei confere certa liberdade de escolha para o administrador no tocante ao motivo e ao objeto. Há certa liberdade para apreciação subjetiva do administrador, diante das especificidades e peculiaridades do caso concreto, já que a norma legal faculta-lhe, com certas limitações, a liberdade de avaliar e decidir qual o melhor meio para satisfazer determinado interesse.
Nos atos discricionários, há certa liberdade do administrador, mas não em relação a todos os aspectos do ato, apenas em relação a alguns. O administrador tem certa liberdade para decidir sobre a oportunidade e conveniência do ato, através da escolha do objeto e valoração dos motivos. Mesmo nos atos discricionários, a liberdade do administrador é restrita aos elementos motivo e objeto. Quanto à competência, forma e finalidade não haverá liberdade de atuação do administrador.
Ora, é óbvio que só aquele que tem legitimidade legal para exercer certa atribuição, é que poderá fazê-la, sendo competente para tal. Da mesma forma, se a lei prescreve uma forma determinada, o ato só é válido se seguir a forma prescrita. Quanto à finalidade, essa não poderia ser discricionária, já que a finalidade será sempre pública.
Exemplo de ato discricionário é a concessão de licença para tratar de interesses particulares, prevista na Lei 8.112, que menciona a possibilidade de concessão da licença "a critério da administração". Assim, o administrador analisa a oportunidade e conveniência para a Administração da concessão daquela licença, concluindo pela prática do ato ou não, sem esquecer, ao tomar sua decisão, dos princípios que regem a administração pública.
[...] a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretando, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. [18]
Essa margem de escolha outorgada ao administrador, nos atos discricionários, relativa ao motivo e ao objeto do ato, configura o mérito administrativo.
4.2.MÉRITO ADMINISTRATIVO
O administrador, quando se trata de atos discricionários, possui certa liberdade de valoração, decidindo sobre a oportunidade e a conveniência da prática do ato: é o que se chama de mérito administrativo.
O mérito administrativo só existe nos atos discricionários, pois quando a lei determina de forma detalhada todos os requisitos do ato administrativo, como ocorre nos atos vinculados, não há que se falar cm mérito administrativo, posto que inexiste âmbito de escolha em relação à oportunidade e conveniência do ato.
A oportunidade e conveniência do ato administrativo estão relacionadas com a relativa liberdade que tem o administrador, nos termos da lei, na escolha dos requisitos motivo e objeto do ato. O administrador exerce juízo de valoração, perquirindo se o ato a ser eventualmente realizado é oportuno e conveniente. A conveniência e a oportunidade do ato são definições componentes do mérito administrativo.
Ora, se são essas definições, de conveniência e de oportunidade, que vão compor o mérito do ato administrativo, a discricionariedade exsurge como meio para que essa função possa ser exercida pela Administração.
Conotando-se, assim, os dois conceitos, sob essa ótica instrumental, a discricionariedade é uma técnica jurídica desenvolvida para permitir que a ação administrativa precise um conteúdo de oportunidade e de conveniência que se produza o mérito suficiente e adequado para que se satisfaça um interesse público específico, estabelecido como sua finalidade na norma legal.
Em outros e sucintos termos: a discricionariedade é uma técnica e o mérito, o resultado. [19]
O mérito administrativo é uma prerrogativa legal outorgada ao administrador visando, na verdade, o interesse público. É que existem casos que ultrapassam as possibilidades de previsão legal, ou essa, por sua inflexibilidade, torna-se inconveniente. Assim, diante de certas situações, só o administrador, que conhece bem a rotina administrativa, tem condições de analisar sobre a oportunidade e conveniência do ato.
O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume ao atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caraterizar excesso ou desvio de poder.
Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo Administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação. [20]
4.3.ATOS DE REGULAÇÃO
A estruturação jurídica das agencias reguladoras ainda está em franca evolução, principalmente pela atualidade do fenômeno. Diante disso, é preciso esclarecer os meios de controlar os atos desses entes regulatórios.
É preciso esclarecer que as agências reguladoras, assim como quaisquer entes administrativos, exercem atos de gestão patrimonial, financeira e pessoal. Esses atos, embora também estejam sujeitos ao controle jurisdicional, não serão analisados nesse estudo, pois são simples atos de administração interna. A análise do controle jurisdicional será circunscrita aos atos das agências reguladoras na sua tarefa precípua de regulação e fiscalização das tarefas desenvolvidas pelo particular.
O limite da competência normativa das agências reguladoras é questão controversa. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro,
[...] a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da administração indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência pe privativa do chefe do executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.
As normas que podem baixar se resumem ao seguinte: a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; b) conceituar, interpretar, explicar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que se definido por órgãos técnicos especializados. [...] Com relação a ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua função Normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contraria o princípio da separação de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5°, II da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. [21]
A delimitação da competência normativa das agências reguladoras não se subsume á pertinência temática deste estudo; contudo, é inegável que os atos de regulação criam direitos e obrigações para os administrados de forma, pelo menos, semelhante à lei. É que na realização de suas atribuições, as agências reguladoras traçam objetivos, diretrizes e metas que repercutem diretamente na esfera do particular, criando direitos e obrigações de uma maneira pouco usual na Administração Pública indireta.
O Poder Legislativo deverá, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parâmetros básicos, na forma de conceitos genéricos – standards – cabendo às agências reguladoras a atribuição de regulamentação específica, pois passarão a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatória que, tradicionalmente no Brasil, sempre correspondeu à administração direta, enquanto cedente dos serviços públicos por meio de permissões e concessões. [22]
Embora delimitada pelos conceitos genéricos da lei, as agências reguladoras exercem atividade normativa, não uma atividade livre, dado que os standards legais hão de ser respeitados, mas uma atividade exatamente limitada pelos conceitos legais, se bem que esses tendem a ser genéricos, deixando largo espaço para a atuação das agências. Pode-se dizer que as agências possuem um poder normativo limitado.
Assim, há uma transferência de atividades decisórias e regulatórias que tradicionalmente eram realizadas pela Administração direta, e que passam a ser realizadas pelas agências reguladoras. É claro que a atividade das agências há de ter por base uma norma legal em sentido estrito. Só que essa norma há de ser um conceito genérico, básico, o qual será especificado com a atuação concreta da agência reguladora. A regulamentação específica ficará a cargo da agência, a qual terá atividade decisória em seus atos de fiscalização e regulação.
Essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas, que são a arena de ação dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração direta. [23]
Como exemplo desses atos de fiscalização e regulação, pode-se citar o caso da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, agência responsável por regular a política nacional de telecomunicações, a qual, segundo o disposto no art. 8º da lei nº 9.472 de 1997, têm competência para: "Implementar, dentro de sua esfera de atuação, a política nacional de telecomunicações" (inciso I); "administrar o espectro de radiofreqüência e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas" (inciso X); e "expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizem" (inciso XII).
Como mencionado, as agências reguladoras, na realização de suas tarefas precípuas, ditam, à semelhança da lei, regras de conduta futura, com caráter de generalidade e abstração. Essa é a atividade realmente regulatória das agências, que as diferencia dos outros entes da administração pública, tornando seus atos, pelo menos enquanto exercentes dessa atividade, peculiares, suscetíveis de uma abordagem própria no tocante ao controle jurisdicional.
O controle dessa atividade regulatória estatal passa a exigir, então, uma reformulação dos limites do controle jurisdicional da atividade estatal. Diante da magnitude desses "atos regulatórios" originários do chamado poder normativo, é imprescindível que se reavaliem os limites da função jurisdicional de controle da atividade normativa [...]
O "déficit democrático" das agências reguladoras será superado não pelo restabelecimento da legalidade estatutária contemporânea a um Estado minimalista, mas pela redefinição dos limites do controle da legalidade da atividade normativa das agências. [24]
É em relação a esses "atos administrativos de regulação" [25] que se analisará a possibilidade e, havendo essa, a amplitude do controle jurisdicional.
Esse atos de regulação, cabe ser destacado, não são atos legislativo, embora possam produzir efeitos genéricos. Os atos de regulação são atos administrativos. A este respeito, assim leciona Marçal Justen Filho:
O que se pode destacar é a não caracterização de ato de cunho legislativo. Insista-se em que o ato produzido pela agência reguladora, ainda quando apto a produzir efeitos abstratos e gerais, continua a se qualificar como ato administrativo. Trata-se de uma manifestação de discricionariedade, que demanda exame e fiscalização pelo Judiciário segundo os princípios gerais vigentes. [26]
Cabe ressaltar que esses atos administrativos de regulação não se confundem com os atos administrativos regulamentares ou regulamentos, que não passam de meros complementos da lei. Os atos de regulação, outrossim, podem inovar no mundo jurídico, obedecendo, é claro, eventuais limites legais. Então, os atos administrativos de regulação têm uma amplitude bem maior que os atos meramente regulamentares, já que esses são atos estatais baixados única e exclusivamente para dar fiel cumprimento à lei.
Deste modo, deve-se distinguir regulação e regulamentação, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Regular" significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o legislativo ou o executivo, ainda que por meio e órgãos da administração direta ou indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito.
Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no Direito Brasileiro, como competência exclusiva do poder executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do chefe do executivo (art. 84, IV) não sendo incluído, no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis. [27]