2. Cláusulas abusivas
Neste segundo capítulo pretende-se buscar, a partir das considerações feitas a respeito do Estado Social e da nova ordem contratual, uma noção do que hoje se entende por cláusula abusiva e verificar a forma como esta se relaciona com os princípios contratuais modernos.
Em breve recapitulação, viu-se que ditas cláusulas são resultado direto da massificação experimentada pela sociedade na seara contratual e refletem a concentração de poder econômico em poucas mãos. Com efeito, as cláusulas abusivas começaram a surgir quando a classe empresarial, em razão do ritmo que necessitava imprimir aos seus negócios e do volume substancial destes na sociedade massificada, passou a oferecer contratos padronizados, produzidos em série, do mesmo modo que suas mercadorias, aos consumidores.
Estes contratos, chamados por Fernando Noronha de padronizados e de adesão 64, retiram do consumidor a possibilidade de qualquer forma de ingerência sobre o conteúdo contratual, limitando a sua participação ao ato de contratar aceitando as condições impostas pelo fornecedor 65.
Em si, a contratação massificada não é abusiva, e é mesmo difícil conceber outra forma de contratação na sociedade contemporânea. A problemática, entretanto, inicia-se no fato de que esta forma de contratar coloca o fornecedor em situação de evidente vantagem perante o consumidor — do qual se retira a liberdade contratual 66 e ao qual se reserva uma condição de vulnerabilidade — favorecendo a obtenção dos interesses daquele, habitualmente opostos aos deste.
Enzo Roppo, referindo-se aos contratos oferecidos à adesão, relaciona-os ao princípio da autonomia da vontade:
"O predisponente – contratante ‘forte’ – longe de encontrar na prática dos contratos standard uma restrição dos seus poderes de autonomia privada, nela encontra, pelo contrário, um meio para expandir e potenciar o exercício de tais poderes. Por outras palavras, a liberdade contratual de uma das partes, expande-se e potencia-se, por assim dizer, à custa da liberdade contratual da outra: e a substancial compressão da liberdade contratual desta última tem a sua causa direta no mais completo e não contrariado exercício da liberdade contratual que a contraparte, graças à sua posição economicamente dominante, tem o poder de desenvolver" 67.
Nos contratos padronizados e de adesão, o poder de definir o conteúdo contratual fica todo reservado para o fornecedor, restando ao consumidor, quando muito (é dizer, quando não tenha a necessidade essencial de adquirir o produto oferecido), a faculdade de não contratar. A liberdade contratual do consumidor e, logo, a autonomia de sua vontade, ficam mitigadas perante o vasto poderio econômico dos fornecedores, estes sim, dotados de ampla autonomia privada 68.
A contratação adesiva dos dias atuais, portanto, é parte de um grave desequilíbrio no que tange à autonomia privada das partes, pois enquanto para uma esta é plena, para a outra, quando existe, é mínima.
Por conseguinte, não havendo — como de fato não há — plena liberdade contratual de ambas as partes, como idealizado no liberalismo, no sentido de entabular-se uma negociação prévia a fim de definir-se o conteúdo contratual, não há como se presumir a justiça formal (igualdade de condições entre as partes no contratar) e logo, tampouco a equivalência entre prestação e contraprestação.
É que se uma parte detém praticamente todo o poder sobre o conteúdo contratual, é mesmo natural que se utilize deste poder para precaver-se e fortalecer-se contra dificuldades eventuais. O processo competitivo força-a a transferir aos clientes todos os encargos e riscos de sua atividade que sejam permitidos e, às vezes, mesmo os não permitidos 69. Na busca por garantir-se, a parte forte cuida de aditar aos contratos que oferece toda sorte de estipulações que a beneficie e a conduza àquele fim. E neste contexto inserem-se as cláusulas abusivas.
2.1. Noção
A cláusula abusiva, na explicação de Fernando Noronha, nasceu marcada por três características. A primeira delas é o surgimento no âmbito dos contratos de consumo; a segunda, é que o seu foro de eleição, embora não exclusivo, são os contratos padronizados e de adesão, em que o predisponente "fixa prévia e unilateralmente os termos em que se dispõe a contratar"; a terceira, é a sua tendência sistemática a beneficiar o predisponente, prejudicando o consumidor 70.
Assim, são abusivas as estipulações que "primam pela unilateralidade dos direitos que asseguram, garantindo vantagens somente para o fornecedor de bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posição contratual do consumidor" 71. Em outras palavras, as cláusulas que vulnerem sobremaneira uma das partes, rompendo com o sinalagma pressuposto em contratos comutativos, ou que frustrem uma expectativa legítima desta, são tidas como abusivas.
Parte-se de uma visão social, contraposta ao individualismo liberal, que admite valores superiores ao dogma da vontade e que vai permitir o controle efetivo do conteúdo dos contratos.
Toma-se, para a efetivação deste controle, a ideia de mínimo contratual, segundo a qual se deve assegurar o respeito pelas obrigações essenciais do contrato, ou seja, a "um núcleo obrigatório considerado como constituindo a essência mesma do contrato" 72, sem a qual a vinculação fica vazia de substância. Este mínimo contratual, trazido ao âmbito da relação obrigacional complexa, traduz-se nos deveres principais ou primários, quer dizer, a cláusula que exclua a obrigação de uma das partes de cumprir o dever principal a seu encargo estará desrespeitando o mínimo contratual e não deverá, portanto, ter validade 73.
Assim, cláusula abusiva é aquela estipulação que acarreta um desequilíbrio de tal modo grave entre direitos e obrigações, que coloca o consumidor, ou o aderente, em situação de excessiva desvantagem, e que rompe com a relação de isonomia pressuposta pelo princípio da justiça contratual. Note-se, o núcleo do conceito de abusividade reside justamente na ofensa à noção de justiça contratual, conforme se verá adiante.
Na definição de Fernando Noronha, cláusulas abusivas são
"aquelas em que uma parte se aproveita de sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio da justiça contratual (cláusulas abusivas em sentido estrito ou propriamente ditas), escondendo-se muitas vezes atrás de estipulações que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé (cláusula-surpresa). O resultado final será sempre uma situação de grave desequilíbrio entre os direitos e obrigações de uma e outra parte." 74
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva afirma que o conceito de Noronha é o mais completo, pois compreende vários aspectos da cláusula abusiva, a saber: "a) a verticalidade da relação entre as partes e a vulnerabilidade de uma delas [superioridade do fornecedor, com a consequente ausência de igualdade de condições ao contratar]; b) a unilateralidade na imposição de cláusulas [decorrente da posição contratual vantajosa do fornecedor]; c) a finalidade da inserção das cláusulas abusivas [garantia de sua posição]; d) o efeito de sua imposição [desequilíbrio entre prestação e contraprestação, com a conseqüente quebra do equilíbrio contratual pressuposto pelo princípio da justiça contratual]; e) a destruição do sinalagma; e f) a inobservância da boa-fé como regra de conduta" 75.
Cláudia Lima Marques, por sua vez, conceitua as cláusulas abusivas como
"o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante" 76.
Visto isso, insta destacar ainda algumas características importantes das cláusulas abusivas. São pontos comuns deste tipo de estipulações, segundo Leopoldino da Fonseca 77, a finalidade de reforçar a posição do contratante economicamente mais forte, o aparecimento em contratos de adesão e o resultante desequilíbrio nas prestações.
A abusividade de uma cláusula pode, ainda, ser dita abstrata, potencial ou atual, na medida em que fere direitos essenciais do contrato, impondo obrigações excessivas ao co-contratante e acarreta a sua lesão. No dizer de Cláudia Lima Marques,
"A abusividade é potencial, porque a cláusula talvez ainda não tenha sido executada ou exigida, logo, no mundo dos fatos, sua abusividade é apenas potencial (...). É atual, pois no mundo do direito, no conteúdo do contrato, já ‘existe’ tal previsão abusiva, mesmo que não tenha aquele direito contratual sido exercido, mesmo que a previsão não tenha surtido ainda efeitos no mundo dos fatos, mas os direitos e as obrigações que ela assegura ou impõe, já compõe (e desequilibram ou frustram) a relação jurídica que vincula o fornecedor e o consumidor. A abusividade é abstrata, porque jurídica, como o abuso de direito é fenômeno jurídico da má utilização do direito, das autorizações, da liberdade concedida ao indivíduo" 78.
As noções de potencialidade e atualidade de uma cláusula abusiva são essenciais para a compreensão do controle preventivo que será adiante estudado.
Ainda segundo Cláudia Lima Marques, a abusividade de uma cláusula pode ser aferida seguindo-se um caminho subjetivo ou objetivo. Pelo primeiro, tem-se por abusiva a estipulação em que se verifica o uso (subjetivo) do direito de livremente contratar desviado de sua finalidade social. Por meio do segundo, o que se leva em conta é o resultado da conduta do indivíduo, no caso o prejuízo ou desequilíbrio grave do consumidor, independentemente de noções subjetivistas 79.
Os doutrinadores debelam-se na defesa de um e outro critério. Os que optam pelo paradigma subjetivo para a identificação da abusividade de uma cláusula, fazem-no em razão da estreita relação que entendem existir entre as cláusulas abusivas e o abuso de direito 80. Já a noção objetivista, cujo principal elemento é o resultado da inserção de determinada cláusula, atenta para o efeito da cláusula abusiva, que normalmente consiste no grave desequilíbrio entre as prestações contratadas ou na falta de comutatividade do contrato, independentemente de qualquer conduta maliciosa ou não do fornecedor, que pode mesmo desconhecer a abusividade de determinada cláusula, e de qualquer finalidade objetivada pelo legislador.
Seguindo esta orientação, Nelson Nery Jr. procura desvincular o conceito de cláusula abusiva do de abuso de direito, afirmando-a sinônima de cláusulas opressivas, vexatórias, onerosas, ou ainda excessivas, na medida em que, independentemente de representarem o exercício irregular de um direito (configurando-se abuso), quebram o equilíbrio entre as partes, desfavorecendo notavelmente a mais fraca, no caso, o consumidor 81.
Neste mesmo sentido, Alberto Amaral Júnior enfatiza que o Código de Defesa do Consumidor, ao reprimir as cláusulas abusivas, tem por escopo impedir o desequilíbrio exagerado entre consumidor e fornecedor, e não propriamente evitar o abuso de direito 82, embora acabe por fazê-lo, por via reflexa.
Cláudia Lima Marques, embora reconheça a utilidade do critério subjetivista, recomenda a utilização do critério objetivo, haja a vista a massificação social, "onde não podemos conceber que uma cláusula seja abusiva porque utilizada pelo fornecedor ‘A’, forte cadeia de lojas, e não, se utilizada pelo comerciante ‘B’, microempresa, em contratos com um mesmo consumidor" 83.
A contraposição, entretanto, só tem sentido quando se adota a concepção subjetiva de abuso de direito. Com efeito, a partir da sistematização, por Josserand 84, da concepção objetiva de abuso de direito — que é a que ora se adota — segundo a qual o abuso revela-se quando se ultrapassam os limites da função social do direito, passou-se a entender que a cláusula abusiva é a manifestação por excelência do abuso de direito no contrato, na medida em que se visa um fim diverso do objetivado pelo legislador.
Neste norte, a ideia de abuso de direito integra o conceito de cláusula abusiva, pelo fato de que efetivamente existe um direito subjetivo (no caso, o de redigir as cláusulas contratuais), o qual se tornará inválido apenas quando e se ultrapassar os limites de sua extensão 85. É dizer, estabelecendo o predisponente cláusulas contratuais que causem dano ao aderente, comete abuso do seu direito de redigi-las previamente 86.
Assim, o abuso do direito de contratar ocorre quando são ultrapassados os limites do atual Direito Contratual, nele incluídos, por certo, os princípios a que se referiu anteriormente 87. No dizer explicativo de Eliseu Jusefovicz, há abuso de direito:
"quando se dá o uso da liberdade contratual de forma excessiva e desproporcional ao do afetado, em ofensa ao princípio da autonomia privada da contraparte; ou quando há o desvio de outras finalidades delineadas, em ofensa ao princípio da justiça (ou equilíbrio) contratual, e/ou ao princípio da boa-fé, podendo dar-se mediante omissão ou ato comissivo, independentemente da vontade do agente." 88
Esta noção objetivista de abuso conecta-se intimamente com os princípios da boa-fé e da autonomia da vontade: a boa-fé, quando exerce função de controle, pretende exatamente evitar o abuso do direito de contratar livremente, mantendo a autonomia privada das partes (notadamente a do fornecedor) dentro dos limites de sua função social. Aliás, o conceito de cláusula abusiva perpassa todos os princípios que norteiam a nova ordem contratual, como mais adiante será visto esmiuçadamente.
Cláudia Lima Marques anota que este critério expressa inequivocamente a atual concepção de contrato na medida em que, referindo-se ao abuso de direito como o uso de um direito além do querido pelo legislador e da finalidade para a qual foi criado, denota a existência de limites ao direito de livremente estabelecer o conteúdo contratual, que na visão tradicional praticamente inexistiam 89.
Enfim, a despeito da divergência doutrinária acerca de qual seja o melhor caminho para definir-se as cláusulas abusivas, importa ter claro que o Código de Defesa do Consumidor não adota um critério exclusivo. É que se o predisponente, maliciosamente ou não, fixa cláusulas que afetem o devido equilíbrio entre direitos e obrigações que deve haver nos contratos comutativos, está, inelutavelmente, ferindo a vontade da lei (que expressamente veda tal comportamento) e, logo, exercendo o seu direito de estabelecer o conteúdo contratual em desacordo com a função para o qual foi criado.
Assim é que Leopoldino da Fonseca houve por bem elencar vários critérios para aferir a abusividade de uma cláusula. Para o doutrinador, será abusiva a cláusula que
"se constitui num abuso de direito (o predisponente das cláusulas contratuais, num contrato de adesão, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las o faz de forma a causar dano ao aderente). Também será considerada abusiva se fere a boa-fé objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, há que haver equivalência em todas as trocas. Presumir-se-á também abusiva a cláusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ele se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito" 90.
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva acresce aos critérios de verificação de abusividade de uma cláusula elencados por Leopoldino da Fonseca (abuso de direito, boa-fé objetiva, bons costumes e fim social do direito) o desequilíbrio econômico (onerosidade excessiva) e o desequilíbrio jurídico (desequilíbrio significativo entre deveres e direitos) 91.
Pode-se dizer, portanto, que as cláusulas abusivas são aquelas redigidas em descordo com a finalidade do direito de definir o conteúdo contratual (abuso de direito), capazes de frustrar as expectativas legítimas da contraparte (ofensa à boa-fé) por acarretarem um desequilíbrio grave entre os direitos e obrigações dos contratantes (desequilíbrio jurídico) ou por serem excessivamente onerosas a um deles (desequilíbrio econômico).
Por último, deve-se sublinhar que o Código de Defesa do Consumidor, ao tratar das cláusulas abusivas, em seu artigo 51, tratou de adotar um sistema aberto, quer dizer, o rol do referido dispositivo não se esgota em si mesmo, mas é meramente exemplificativo. Aliás, buscando a maior abrangência possível, teve o cuidado de não adotar um critério exclusivo para a verificação das cláusulas abusivas 92. Deste modo, a lei possibilitou ao julgador que se antecipasse à produção legislativa para decretar a nulidade de cláusulas nos casos concretos, evitando o inconveniente risco de imobilismo e superação decorrentes da dificuldade de adaptação do legislador à realidade cada vez mais dinâmica.
2.2. Distinção entre cláusulas abusivas e cláusulas ilícitas
A distinção entre cláusulas abusivas e ilícitas facilita a compreensão acerca da natureza daquelas. Neste particular, há que se ter claro, de início, que a expressão ‘ilícito’ pode ser entendida em duas acepções, uma ampla e uma estrita. Amplamente entendida, a ilicitude significa qualquer ação contrária aos comandos legais. Confunde-se com antijurídico. Concebido estritamente, o ilícito significa qualquer ação ofensiva a direito alheio que seja proibida pela ordem jurídica e imputável a alguma pessoa a título de dolo ou culpa 93.
Nesta ordem de ideias, pode-se dizer que há dois tipos de cláusulas ilícitas: uma — ampla — compreende toda e qualquer estipulação antijurídica; a outra — estrita — apenas as estipulações cujo objeto ou o motivo determinante seja ilícito, ou cuja prática seja proibida por lei ou cuja finalidade seja fraudar lei imperativa 94.
Conseguintemente, pode-se concluir que as cláusulas abusivas e as cláusulas ilícitas em sentido estrito são espécies do gênero cláusula ilícita em sentido amplo. As cláusulas abusivas podem, portanto, ser ditas ilícitas desde que se entenda a expressão ‘ilícita’ em sua acepção ampla 95.
Noronha destaca que a distinção entre as cláusulas abusivas e ilícitas (em sentido estrito) remonta à diferenciação entre ordem pública intracontratual e supracontratual 96: ao passo em que as cláusulas abusivas ofendem a ordem pública intracontratual (ou interna), as ilícitas ligam-se à ordem pública supracontratual (ou externa) 97. As cláusulas abusivas, assim, são as que inicialmente permitidas, deixam de sê-lo na medida em que "ultrapassam determinados limites intrínsecos ao próprio direito de estabelecer o conteúdo dos contratos; por outras palavras, serão cláusulas abusivas as que ofendem o princípio da justiça, ou do equilíbrio contratual (e às vezes também o da boa-fé), quando aquele (ou também o da boa-fé) deva prevalecer contra o princípio da autonomia privada" 98.
E, remontando à tese objetivista de abuso de direito dantes aludida, o jurista finaliza:
"A cláusula abusiva, entendida nesta acepção, é considerada em sentido próximo àquele em que se fala em abuso de direito, na concepção objetivista deste (...). Pode-se dizer que as cláusulas abusivas supõem a existência de um direito subjetivo, relacionado com a autonomia privada; por isso em sua essência não seriam ilícitas, só passando a sê-lo devido ao desrespeito pelos limites do exercício do direito em causa. O que está em jogo nelas, é um problema de extensão desse direito, ou do seu exercício: proibido é apenas criar uma situação de grave desequilíbrio entre direitos e obrigações de uma e outra parte" 99.
Ultrapassada a questão, destaca-se que a distinção entre as cláusulas abusivas e as ilícitas, embora grandemente útil para aclarar a natureza daquelas, não tem efeito prático, pois a consequência jurídica de uma e outra é a mesma: a nulidade.
2.3. Cláusulas abusivas como ofensa ao princípio da autonomia privada
Teve-se oportunidade de ver que uma nova ordem jurídica instaurou-se com o advento do Estado Social, visando atingir níveis cada vez mais elevados de igualdade material. No que tange ao Direito Contratual, ficou visto, a nova ordem implica no reconhecimento de princípios outros que não os norteadores das relações contratuais liberais, os quais sejam a boa-fé objetiva e o equilíbrio ou justiça contratual. Ficou assentada também a ideia de que os direitos, no Estado Social, não são absolutos. São, sim, relativos, na medida em que exercem, perante a sociedade, uma função em razão da qual foram criados.
Neste passo, viu-se que o princípio da autonomia privada, que garante aos contratantes a liberdade de contratar e definir o conteúdo contratual, encontra seus limites no equilíbrio que deve manter com os demais princípios que regem os contratos e na sua função social.
Com efeito, Jusefovicz assinala a propósito:
"Desde sua origem como direito, fruto do reconhecimento intersubjetivo originário, a liberdade contratual nasce conectada a satisfazer, em um só ato: os interesses individuais (mas que dizem respeito a ambos os contratantes, por isso exige reconhecimento recíproco da autonomia privada), a função social, o equilíbrio contratual e a boa-fé. Daí em diante, a contratação privada terá que se desenvolver coerentemente com esse projeto originário" 100.
Ultrapassados estes limites, o exercício da autonomia privada torna-se abusivo e, logo, ilegítimo. Quando esta ilegitimidade acha-se no interior de um contrato, traduzida em uma cláusula, poder-se-á dizê-la abusiva, por ofensiva ao princípio da autonomia privada.
O fundamento da abusividade de uma cláusula que desrespeite o princípio da autonomia privada acha-se expresso no inciso I, do parágrafo primeiro do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence".
Ora, figurando a livre iniciativa como princípio fundamental do ordenamento jurídico (art. 1º, inciso IV e art. 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal), não há como não reconhecê-la ofendida quando tenha sido assegurada a apenas uma das partes. Afinal, como ficou bem assente, é próprio do Estado Social a busca de uma igualdade substancial entre os indivíduos. Já no preâmbulo constitucional coloca-se como finalidade do Estado a asseguração da igualdade como valor supremo da sociedade. Disto deflui que a livre iniciativa e, logo, a autonomia privada, não pode ser assegurada apenas aos mais fortes, mas a todos, igualmente 101.
Visto isso, entende-se ferido o princípio da autonomia privada quando não há uma equitativa distribuição das liberdades subjetivas no momento da contratação, ou seja, quando ocorre o uso excessivo e desproporcional da autonomia privada de uma das partes, em detrimento à autonomia privada da outra parte, cuja liberdade contratual fica drasticamente reduzida. No magistério de Eliseu Jusefovicz, não havendo equilíbrio entre as liberdades contratuais das partes, não haverá igualdade de poder negocial e, logo, o acordo resultante consistirá em um pseudo-acordo. A inobservância da igualdade de oportunidades que deve haver na fixação dos termos contratuais acarreta, por conseguinte, a quebra da presunção de equilíbrio das cláusulas estipuladas 102.
"A integridade do princípio da autonomia privada impõe idêntica liberdade para ambos os contratantes: a universalização efetiva do igual direito à liberdade contratual. Porque um princípio só existe quando é válido para todos. (...) Ora, o uso excessivo da liberdade contratual por uma das partes pode ofender diretamente a autonomia privada da contraparte e impossibilitar o reconhecimento intersubjetivo de direitos entre os envolvidos na contratação. A efetividade do princípio da autonomia privada exige a limitação dos privilégios incompatíveis com a distribuição igual de liberdades subjetivas. Em outras palavras, requer a efetivação coerente de um princípio básico de atuação do Estado de Direito Social: a distribuição eqüitativa das liberdades subjetivas de ação" 103.
O autor mencionado alerta que a consideração do princípio da autonomia privada com igual conteúdo para os contratantes não elimina os demais critérios de identificação de cláusulas abusivas, mas possibilita a nulificação de cláusulas abusivas independentemente da aferição de efetivo desequilíbrio do conteúdo contratual 104.
2.4. Cláusulas abusivas como ofensa ao princípio do equilíbrio contratual
Neste tópico, ver-se-á como as cláusulas abusivas podem caracterizar-se a partir do desrespeito ao princípio da justiça ou equilíbrio contratual. Pretende-se demonstrar o relevo do princípio da justiça contratual para a conceituação das cláusulas abusivas e a íntima relação que há entre estas e aquele, na medida em que as estipulações abusivas são essencialmente expressão de sua violação 105.
O Código de Defesa do Consumidor, ao dispor em seu artigo 51 que "são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que" (inciso IV) "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade", cuida de estabelecer uma norma geral definidora de uma cláusula abusiva genérica, a partir da qual se nota que o núcleo conceitual da abusividade de uma cláusula reside no desequilíbrio evidente entre os direitos e obrigações das partes envolvidas, ou seja, na própria vulneração do princípio da justiça contratual. Segundo se infere do CDC, portanto, a cláusula abusiva corresponde exatamente ao desequilíbrio manifesto que exprime a ofensa ao princípio mencionado.
É que faz parte do ideal do Direito do Consumidor (artigo 4° , caput e inciso III, do CDC) o estabelecimento de um razoável equilíbrio entre fornecedor e consumidor 106, de maneira que o desequilíbrio fático (econômico, jurídico e técnico) que normalmente existe entre ambos não seja tão duramente sentido. A busca por este equilíbrio, que ocorre mediante o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, é a própria expressão do Estado Social que, buscando a igualdade material entre os contratantes, cuida de tratá-los desigualmente, na medida exata de sua desigualdade. Efetivamente, "busca-se minorar as fragilidades e as lacunas do sistema de mercado, que atuam como geradoras do desequilíbrio fundamental que dá essência às relações de consumo em ‘estado puro’" 107.
Assim é que também no artigo 6° , inciso V, do Código vem expressa, como direito básico do consumidor, a possibilidade de revisão de cláusulas que estabeleçam obrigações desproporcionais. Aqui, a lei pretende restabelecer a igualdade ou o equilíbrio faltante originariamente no contrato e o faz sob a exigência singela de demonstrar-se a desproporção das prestações, sem qualquer requisito de ordem subjetiva 108.
Diante desta garantia, Marcelo Câmara afirma "que se consagrou o próprio núcleo do princípio da justiça ou do equilíbrio contratual, estabelecido como direito básico do consumidor", sendo que — prossegue mais adiante — "apresenta-se, rompendo com vetusta rigidez da força obrigatória, como realizador no tempo do ideal de justiça material inerente ao contrato em uma acepção moderna ou social" 109.
A ampla formulação do inciso IV do artigo 51 do Código, associada à casuística dos seus demais incisos, revela a centralidade do princípio da justiça contratual na definição das cláusulas abusivas. Além disso, a generalidade das normas que as descrevem impossibilita a imediata apreensão de seu conteúdo, forçando o seu confronto com as categorias da vida social e permitindo ao Direito a fixação do caráter abusivo de determinada estipulação contratual a cada caso 110.
Fábio Ulhoa Coelho destaca que a relação entre as cláusulas abusivas e o princípio da justiça contratual evidencia-se na invalidação daquelas, que decorre da vedação de desequilíbrios manifestos 111. Quer dizer, a nulidade das cláusulas abusivas advém da sua desconformidade com o princípio da justiça contratual.
Isto tem sua razão de ser no fato de que, como já se referiu, no Estado Social, cabe ao Direito a orientação do conteúdo contratual no sentido de garantir uma distribuição equitativa dos direitos e obrigações entre os envolvidos, tornando-se — mais do que mero garantidor da vontade das partes — ativo garante do equilíbrio contratual. Assim, "o que se nota é a articulação, tanto da legislação quanto da jurisprudência, dirigida a minar a força obrigatória de toda avença que não se atenha a respeitar o equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes" 112.
2.5. Cláusulas abusivas como ofensa ao princípio da boa-fé
Diante da importância que o princípio da justiça contratual vem assumindo, o princípio da boa-fé passou a exercer papel acessório na definição e controle das cláusulas abusivas. Não obstante, é evidentemente essencial a tal fim, na medida em que atua conjuntamente àquele outro princípio, potenciando seus efeitos.
Ademais, não se pode olvidar que foi por meio da utilização do princípio da boa-fé que se deu início ao controle do conteúdo dos contratos. É dizer, se hoje o princípio da justiça contratual goza de autonomia tal que permite o controle das cláusulas abusivas exclusivamente por sua invocação, este desenvolvimento deve-se à atuação precursora do princípio da boa-fé. Afinal, a boa-fé impõe parâmetros comportamentais às partes (um agir conforme a lealdade e a confiança alheia) que, uma vez inobservados, conduzem ao desequilíbrio obrigacional coibido pelo princípio da justiça contratual.
O princípio da boa-fé, teve-se oportunidade de ver, visa fundamentalmente tutelar a confiança da contraparte, garantindo que suas expectativas legítimas não restem frustradas pelo poder que o contratante forte tem de predefinir o conteúdo do contrato. Desta forma, se uma cláusula contratual é apta a desrespeitar os interesses das partes contratantes, é desconforme à boa-fé e não deve ser aplicada.
A boa-fé, em sua função de controle, ampara a ideia de mínimo contratual ao limitar a liberdade de clausular da parte mais forte economicamente, quando esta liberdade é utilizada por ela no sentido de restringir as suas obrigações e os direitos da contraparte. Nesta senda, é contrária à sua índole a cláusula que conduza a um desequilíbrio manifesto entre direitos e obrigações. É que, a partir dos parâmetros comportamentais de lealdade e confiança, que a boa-fé impõe,
"ninguém espera que ao firmar certo contrato, passe a ser afetado por disposições hábeis a favorecer de um modo desproporcional a contraparte, à custa de sacrifícios acentuados que corram por sua conta. Esta ponderação reforça-se quando se percebe que a tendência doutrinária é considerar como principal função do contrato o serviço, na qualidade de verdadeiro instrumento, da segurança das expectativas" 113.
A boa-fé atua, desta forma, como fiadora das expectativas os contratantes, a qual vem garantida pela função social do contrato.
Reconhecendo ao contrato uma função maior que a satisfação dos interesses individuais, ou seja, reconhecendo-lhe uma função social, a boa-fé relaciona-se à noção já referida de abuso de direito, na medida em que resta ferida com o uso irregular — é dizer, desconforme com a sua função social — do poder negocial do predisponente. E, sendo o abuso de direito um dos critérios doutrinariamente reconhecidos para aferir-se a abusividade de uma estipulação, dessome-se desta a ofensa à boa-fé. Quer dizer, se a cláusula abusiva constitui um abuso de direito, e se este, por sua vez, fere a boa-fé, a cláusula abusiva viola a boa-fé 114.
Ainda tangenciando a função controladora do princípio, (que como foi visto relaciona-se intimamente com o princípio da autonomia privada, na medida em que o limita e lhe dá forma), Cláudio Belmonte destaca que a boa-fé impõe ao predisponente a obrigação de levar em conta os interesses legítimos da contraparte, sob pena de exercício abusivo da liberdade contratual. Assim, conclui que situação que não observe dita obrigação viola o princípio da boa-fé, pois "a cláusula que importe em prejuízo do aderente um desequilíbrio manifesto entre direitos e obrigações contratuais pressupõe indubitavelmente a má-fé do utilizador de condições gerais dos contratos" 115.
Desta feita, uma cláusula contratual pode ser dita abusiva por ofensiva à boa-fé sempre que a parte vulnerável vê frustrada sua crença de que serão observados, na estipulação redigida pelo predisponente, os padrões de correção e lealdade que estão no cerne da noção do princípio 116.
De destacar-se, finalmente, uma forma usual de cláusula abusiva pelo ferimento direto do princípio da boa-fé. Trata-se das cláusulas-surpresa, definidas por Fernando Noronha como "aquelas que se escondem atrás de estipulações que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, sujeitando o consumidor ao risco de se ver posto perante situações diversas daquelas com que razoavelmente pudesse contar" 117.
Ditas cláusulas são aparentemente legítimas, mas guardam oculto um sentido que prejudica e surpreende o aderente ao provocar uma eficácia totalmente diversa da esperada, de modo tal que não contrataria se tivesse ciência do real alcance da estipulação.
As cláusulas-surpresa normalmente relacionam-se às fases de formação e extinção do vínculo contratual 118 e vulneram diretamente o princípio da boa-fé porque rompem o "padrão de comportamento indicado pelas noções de lealdade, confiança e sinceridade, somados a um uso irregular do poder negocial do fornecedor, ao predispor sorrateiramente uma estipulação abusiva na disciplina do contrato" 119. Devem, então, também ser rechaçadas pelo ordenamento.
Vista a maneira como as cláusulas abusivas vulneram os princípios regentes da atual ordem contratual, cumpre averiguar-se o modo de repressão que a lei lhes reserva.
2.6. Regime jurídico das cláusulas abusivas
Esclarecida a noção de cláusula abusiva e a forma como se relaciona com os princípios regentes dos contratos de consumo, resta analisar-se a sanção a ela cominada pelo Código.
Diferentemente de outros ordenamentos — como o alemão, por exemplo — que interferem apenas no campo da eficácia das cláusulas abusivas, cominando-lhes pena de ineficácia, a legislação brasileira optou por intervir no âmbito da sua validade, prescrevendo-lhes sanção de nulidade.
Com efeito, o artigo 51, do CDC, estabelece para as cláusulas abusivas a pena de nulidade de pleno direito. Não houve espaço na lei protetiva para a anulabilidade. Assim, todas as cláusulas que distribuam os direitos e as obrigações de modo desproporcional, configurando um desequilíbrio grave, poderão ser declaradas nulas.
Do mesmo modo que as nulidades em geral, a nulidade das cláusulas abusivas opera de pleno direito, podendo ser invocada por qualquer atingido — por meio de ação ou exceção — ou declarada de ofício pelo juiz, sempre que este tome conhecimento dela. Pode, ainda, ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, não sendo atingida pela preclusão dentro do processo. Como nulidade de que se cuida, ademais, a cláusula abusiva é insanável, ou seja, não pode ser convalidada pelo decurso do tempo e nem tampouco confirmada pelas partes 120.
Não tendo o Código de Defesa do Consumidor fixado prazo para o exercício do direito de buscar o reconhecimento da nulidade de determinada cláusula, tem-se que tal ação é imprescritível. A sentença dela resultante, a seu turno, pode ser dita constitutiva negativa, com efeitos ex tunc, pois que a situação de invalidade já se achava caracterizada desde o instante em que se firmou a avença 121.
Em regra, o contrato que contenha a estipulação de conteúdo abusivo deve subsistir após a exclusão da cláusula eivada de nulidade. Assim é que determina o disposto no artigo 51, § 2º do Código. Eliminada a cláusula abusiva, subsiste, em todo o resto, o negócio celebrado. Trata-se de aplicação direta do princípio utile per inutile non vitiatur, que tem como fundamento (a aplicação) a conservação do negócio jurídico 122.
Apenas quando se verificar que o expurgo da cláusula abusiva é capaz de tornar o contrato oneroso demais para o predisponente é que o contrato não deve persistir, pois do contrário, estar-se-á vulnerando o princípio da justiça contratual, desta vez em prejuízo do fornecedor. E, constituindo este princípio o eixo central do Código de Defesa do Consumidor, governante do conteúdo contratual, é impositivo a ambas as partes, não sendo possível admitir-se o prejuízo manifesto de qualquer uma delas.
Existe ainda a possibilidade de redução tão-somente da cláusula abusiva. Esta, embora não esteja expressamente prevista no Código, vem sendo admitida pela jurisprudência e pode ser efetivada a partir da invocação do princípio já aludido utile per inutile non vitiatur e do argumento a fortiori. Segundo aquele primeiro princípio, se a cláusula contém uma parte válida separável da viciada, razão não há para que se a inutilize totalmente. Já pelo recurso ao argumento a fortiori, tem-se que se a lei permite a redução de cláusulas ilícitas — como por exemplo, a que estipula multa de mora superior a dois por cento (art. 52, § 1º) — que são muito mais graves que as abusivas, por maioria de razão há de permiti-la também para as abusivas 123. Assim, havendo a possibilidade de apenas reduzir a cláusula ao que esta tem de válida, tal é a solução que deve ser adotada.