01- Introdução
A efetividade do Direito é o sonho de qualquer sério processualista. Legislações que se proponham à consolidação de tal meta devem ser sempre olhadas com respeito. Uma análise apurada, que aponte avanços e equívocos da Lei 11.232/05, a lei que alterou profundamente o processo de execução no Brasil, é o escopo deste breve articulado.
A Lei 11.232/05 foi publicada em 23/12/05, sendo certo que houve previsão no corpo da lei de entrada em vigor no prazo de 06 meses. A legislação em comento não se reporta à alterações apenas na execução. Embora este seja seu principal objetivo, há também mutações pontuais na sentença e na coisa julgada, bem como na liquidação.
A grande novidade advinda com a Lei 11.232/05 é a fixação do regime de cumprimento de sentença, isto é, uma busca por um rito mais célere e eficaz para as execuções de sentenças fulcradas em obrigação por quantia certa. Destaque-se também a fixação de elencos especiais para a delimitação de títulos executivos judiciais e extrajudiciais, bem como a inserção de nóveis contornos para a execução provisória.
02- Liquidação de sentença
Com a Lei 11232/05, a liquidação de sentença passou a ser tratada pelo artigo 475 nos itens de "A" até "H".
A redação dos dispositivos em comento está lançada da seguinte forma:
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação.
§ 1o Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado.
§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.
§ 3o Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo.
§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência.
§ 2o Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362.
§ 3o Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.
§ 4o Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3o deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.
Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:
I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;
II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.
Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência.
Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum (art. 272).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento." (NR)
Exposto o dispositivo, insta fazer firmes obtemperações sobre o tema.
A liquidação, via de regra, é um procedimento prévio à execução. Torna-se necessária nos casos de sentenças que fixam condenações sem adrede liquidez.
Com efeito, o pedido em uma inicial deve ser certo e determinado, sendo vedados pedidos genéricos. Este é o ditame do caput do art. 286 do CPC. Ocorre que, nas hipóteses dos incisos I, II e III, do art. 286 do citado Codex, admite-se a feitura de pedidos genéricos, os quais normalmente comportam uma liquidação que antecede a execução de eventuais julgados.
Cumpre dizer que o réu em liquidação deve ser intimado através de seu advogado. A citação do executado não é o que se extrai da literalidade da Lei 11.382/06. Secretarias Judicais que ainda incorrem em tal prática cometem um grave equívoco!
Tentando dar celeridade à liquidação, importa dizer que ela pode ser requerida na pendência de recurso. Assim ocorrendo, deverá ser efetivada em autos apartados no Juízo a quo.
No rito sumário não cabe liquidação. Desta forma, sentenças em causas submetidas ao rito do art. 275 não podem ser ilíquidas, devendo o juiz arbitrar valores pautados em critérios de razoabilidade e equidade.
Mister fazer breves disceptações sobre o caso do cálculo de liquidação depender de dados que o credor não possui consigo.
Trata-se de hipótese comum, por exemplo, quando o memorial de cálculos depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, cabendo ao juiz delimitar o prazo de 30 dias para a entrega de tais informes. Se tais dados (sem justificativa plausível) não forem disponibilizados, serão considerados corretos os cálculos apresentados pelo credor. Na hipótese do terceiro reter indevidamente informações úteis para os cálculos da liquidação, cabe ao juiz determinar a medida de busca e apreensão.
Importa ainda dizer que se os cálculos apresentados pelo credor forem reputados pelo juiz como excessivos, pode este, de ofício, determinar que o contador judicial faça os cálculos.
Mais uma dúvida merece ser esclarecida. E se o credor não concordar com os cálculos feitos pelo contador judicial?
Neste caso, pode o credor requerer que a execução se processe com base nos valores determinados pelo seu primaz cálculo, mas eventuais penhoras sobre bens do executado têm por base o valor fixado pelo contador judicial.
A liquidação pode ser dar de 03 formas:
- Por cálculo aritmético;
- Por arbitramento;
- Por artigos.
A liquidação por cálculo aritmético tinha praticamente sido extinta na antiga sistemática processual de execução, retornando com a Lei 11.232/05. Um dos casos de seu manejo já foi acima mencionado, isto é, na hipótese de cálculos feitos pelo credor com os quais o juiz não concorde.
Além disto, insta lembrar que a liquidação por cálculo pode se dar nos casos em que o credor for contemplado pela assistência judiciária. Tal medida é muito profícua e está plenamente antenada com os mais hodiernos ditames de acesso à Justiça. A primeira onda renovatória fixada por Mauro Cappelletti diz respeito justamente à facilitação do acesso aos mais carentes. Pessoas pobres não podem ter suas execuções travadas pela impossibilidade de contratar peritos particulares para proceder aos cálculos. Resta saber se as Contadorias Judiciais estão preparadas para atingir, com esmero, tal encargo...
A liquidação por arbitramento se dá quando houver determinação na sentença ou convenção pelas partes, bem como quando o tipo de litígio especialmente exigir tal hipótese. Um bom paradigma disto pode se dar nos casos de sentenças que necessitem de provas periciais para serem executadas. Isto pode ocorrer, por exemplo, nas sentenças que condenem o réu nas chamadas "ações universais", isto é, nas quais o réu seja condenado a empregar valores em bens que não são passíveis de mensuração individual.
A liquidação por arbitramento reclama a atuação de um perito, sendo certo que os custos da perícia são firmados com base no disposto no art. 33 do CPC.
O perito [01] tem um prazo determinado pelo juiz para a apresentação de um laudo. Apresentado o laudo, as partes têm 10 dias para se manifestar. A não manifestação gera preclusão do direito de se opor ao laudo por parte do inerte. Dependendo da complexidade do caso, pode o juiz inclusive fixar especial audiência de instrução e julgamento só para auxílio na instrução do feito. Cada parte poderá, então, arrolar testemunhas 10 dias antes da audiência (CPC, art. 407). Este incidente processual deverá ser decidido pelo juiz, encerrada a instrução, no prazo de 10 dias (CPC, art. 189, II).
A liquidação por artigos é necessária sempre que o valor da condenação em sentença depender de apuração a ser determinada por dilação probatória que permita alegações e fatos novos. Isto é comum, por exemplo, em condenações advindas de erros médicos que eventualmente deixam sequelas incapazes de serem totalmente delitimadas nos primeiros exames médicos da vítima.
A liquidação por artigos é, com efeito, um mini processo de cognição. Tanto é assim que é regida por dispositivos do procedimento comum ordinário (CPC, art. 272).
Findando a explanação sobre liquidação, cabe ressaltar que é proibido, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença já fixada. Sobre o recurso cabível contra decisões na liquidação, trata-se de uma decisão interlocutória que enseja agravo de instrumento.
03- Cumprimento da sentença
Certamente a mudança mais impactante trazida pelo advento da Lei 11.232/05 é a introdução do rito do "cumprimento de sentença" na processualística patria, um tertius entre processo de cognição e execução. Os títulos executivos judiciais serão agora não propriamente executados, mas sim "cumpridos". Por óbvio, tal guinada legal tem um fito imediato: a promoção da celeridade e da efetividade no processo civil pátrio.
O cumprimento de sentença acrescentou no artigo 475 do CPC as alíneas "I" até "R". Tais dispositivos foram redigidos da seguinte maneira:
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
§ 2o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3o O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.
Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.
§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; [02] [03]
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; [04]
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 1o No caso do inciso II do deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.
§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o:
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.
§ 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.
§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§ 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.
§ 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial." (NR)
A grande incidência do cumprimento de sentença se dará sobre execuções contra devedor solvente para apuração de quantia certa, uma vez que o art. 461 não foi alterado pela Lei 11232/05 e continua em voga no que diz respeito às execuções para obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa.
O art. 588 do CPC regia a execução provisória. Tal artigo foi deliberadamente revogado pela Lei 11.232/05, de maneira que este tema passa a ser regulamentado pelo art. 475- I. A execução provisória é cabível sempre que a sentença não comportar recurso suspensivo, hipótese comum, por exemplo, nos casos previstos no art. 520 do CPC, na sentença que concede mandado de segurança (Lei 1.060/50, art. 12) e quando o juiz não conceder efeito suspensivo nos recursos inominados nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95).
A execução provisória não permite, sem caução, atos que importem em alienação de bem ou levantamento de dinheiro. A exigência de caução é suprimida em se tratando de execuções nas quais o valor da causa não exorbite 60 salários mínimos e haja prova contundente de pobreza do exequente. Também dispensa-se tal caução em execuções de decisões atacadas por agravo de instrumento no STF ou STJ, desde que a continuidade da execução não gere dano irreparável ou de difícil reparação.
Com o cumprimento de sentença, cria-se um rito mais draconiano para o executado. A despeito dos prazos serem maiores que o rito executivo do art. 652 e seguintes do CPC (aplicável, com efeito, para execução de títulos executivos extrajudiciais- CPC, art. 585), as hipóteses de procrastinação de execuções ficam menos evidentes. Este, com certeza, é o objeto da lei. A prática, contudo, nem sempre, obedece aos sonhos normativos.
O devedor será citado para efetuar pagamento no prazo de 15 dias. O não pagamento implica em possibilidade da feitura de penhora pelo Oficial de Justiça e fixação de multa de 10% sobre o valor da execução. A intimação da penhora se dará, em regra, por intermédio do advogado do executado. A não necessidade de intimação pessoal do executado dá mais rapidez ao rito da execução, mas, por outro giro, aumenta o trabalho e a responsabilidade do advogado, que deve estar sempre muito atento às publicações. [05]
Havendo pagamento parcial, o apreço ao princípio da proporcionalidade recomenda que a multa de 10% não incida sobre o todo, mas sim sobre a parcela não adimplida tempestivamente.
O credor tem agora a prerrogativa de ele próprio indicar bens passíveis de penhora na exordial do cumprimento de sentença. Não que isto já não ocorresse na prática no processo de execução, mas a contemplação legal desta possibilidade é um bom passo dado pelo legislador.
Também devemos lançar atenção para o fato de que o cumprimento de sentença não tolera inércia do exequente, de maneira que o não ajuizamento desta medida no prazo de 06 meses causa arquivamento do feito. Um aviso importante: arquivamento do feito não é o mesmo que extinção do processo sem julgamento de mérito. Um feito arquivado pode ser reativado a qualquer tempo. [06]
Efetivada a penhora, o devedor tem 15 dias para apresentar impugnação. Os embargos de devedor ficam adstritos somente aos casos de execução de título extrajudicial.
A impugnação, em regra, não tem efeito suspensivo, só sendo concedido tal efeito nos casos do juiz, com ampla discricionariedade, perceber que o prosseguimento da execução pode causar grave prejuízo ao executado. Tal efeito não é concedido de ofício, mas sim com requerimento motivado do executado.
A ideia do grave prejuízo ou do dano de difícil reparação gera controvérsias. São termos de carga semântica bastante aberta, dependendo muito da interpretação do juiz no caso concreto. Infelizmente, nem sempre magistrados terão sapiência para aquilatar quando a execução demanda impugnação com efeito suspensivo e a não delimitação de tal efeito poderá acarretar irrazoável ruína do executado. Também tememos que magistrados com olhar muito generalista sobre processos executivos saiam, a contrario sensu, concedendo efeito suspensivo a todo e qualquer tipo de execução, não ponderando se as contingências do caso em análise realmente exigem tal beneplácito legal. Tal exagero certamente frustraria os fins colimados pela Lei 11.232/05.
O efeito suspensivo ou não da impugnação no cumprimento de sentença gera mais celeumas. Indaga-se: o executado pode requerer este efeito no corpo da própria execução? Respondendo a tal questionamento, entendemos que sim, afinal de contas trata-se do momento processual oportuno para isto. Ademais, o acesso à Justiça, o devido processo legal e a inafastabilidade do controle jurisdicional garantem que nenhuma das partes fique privada de se manifestar em juízo e se defender de dispositivos que, em nome da celeridade, por vezes, podem escamotear os ideários de segurança jurídica. [07]
Mais perguntas: Não sendo concedido o efeito suspensivo buscado em impugnação, cabe algum recurso? Acreditamos que a resposta deve ser positiva, sendo certo que o caso em tela comporta o manejo de agravo de instrumento (CPC, art. 522).
É possível ao credor "driblar" o efeito suspensivo quando concedido nas impugnações? A saída para tanto está claramente prevista na Lei 11.232/05, consolidada na possibilidade de prestar caução e dar continuidade à execução. Há quem fale em ações cautelares inominadas para a concessão de efeito suspensivo, mas não concordamos com tal posicionamento. A ação cautelar inominada não pode ser pseudo remédio de situação que já possui contornos legais claros.
Saber se a impugnação será autuada em apartado ou correrá nos próprios autos exige ter em mente se a impugnação ao cumprimento de sentença recebeu ou não o efeito suspensivo. Se recebeu efeito suspensivo, corre nos próprios autos; se não recebeu efeito suspensivo, será instruída em autos apartados.
E o recurso cabível contra a decisão da impugnação de cumprimento de sentença? Responder tal pergunta demanda conhecer a natureza jurídica do tipo de decisão proferida.
O elenco de matérias passíveis de alegação no cumprimento de sentença é bem restrito. Trata-se de lista numerus clausus, ou seja, taxativa, tal como era na antiga previsão de embargos de devedor na execução de título judicial. Só podem ser sustentadas na impugnação matérias expressamente autorizadas nos termos da Lei 11.232/05.
No caso de alegação de excesso de execução, destaque especial para a necessidade de o devedor trazer, junto com suas considerações, cálculo aritmético no qual demonstre o excesso. A inexistência deste cálculo redunda no indeferimento liminar da impugnação. Aplausos merece a lei, uma vez que a odiosa prática de impugnar cálculos, sem razão, apenas para procrastinar execuções, sofre com isto grande restrição.
Outro aspecto peculiar da Lei 11.232/05 é que, quando prevê a inexigibilidade do título como matéria passível de ser alegada em impugnação, admite a polêmica coisa julgada inconstitucional. Assim sendo, título executivo pautado em lei ou ato normativo decretados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou mesmo apenas interpretados inconstitucionais por tal Corte podem dar espaço a impugnação da sentença. Como se vê, a coisa julgada, inobstante estar prevista entre direitos fundamentais da Constituição Federal e ser, por conseguinte, cláusula pétrea, não tem efeitos absolutos e sempre imutáveis.
A ponderação de interesses é um avanço considerável em um ordenamento com operadores muito acomodados com a tradicional subsunção de regras. O problema é o grau de discricionariedade de magistrados e o acerto do Supremo Tribunal Federal na decretação de inconstitucionalidade de certas leis e atos normativos. Os julgados do STF têm sido cada vez mais atos políticos, ora decisões magistrais, ora infelizmente fulcrados em conveniências nada antenadas com os mais altaneiros fins constitucionais.
O papel criativo do julgador já foi reconhecido por autores construtivistas como Ronald Dworkin. Contudo, criação do Direito não pode fazer com que o Judiciário retire, por vias transversas, a atividade típica do Legislativo. Além disto, a coisa julgada inconstitucional dá ao juiz de primeira instância uma possibilidade exagerada de controle difuso de constitucionalidade, algo talvez prematuro para o grau de amadurecimento jurídico de muitos magistrados.
Se a impugnação ao cumprimento de sentença levar à extinção da execução, trata-se de uma sentença, cabendo, portanto, apelação. Como a lei não faz qualquer ressalva especial, tal apelação deve ser recebida no duplo efeito.
Entretanto, caso a impugnação não gere extinção da execução (hipótese óbvia no caso de indeferimento do postulado na impugnação), temos uma decisão interlocutória, que deve ser desafiada por agravo de instrumento.
No cumprimento de sentença, se o processo é competência originária dos tribunais, a fase executiva, seguindo as balizas normais do critério funcional de delimitação de competência, será no tribunal que foi competente para a ação (CPC, arts. 475- P).
O mesmo art. 475- P do CPC permite uma espécie de abrandamento da ideia de competência funcional. Pode o exequente, ao invés de levar a execução no foro da ação de conhecimento, preferir o foro no qual há bens sujeitos à penhora do réu ou no atual domicílio do executado.
O dispositivo em comento, por óbvio, tem o intento de facilitar a execução, torná-la mais célere e mais eficiente. Contudo, assim como intenta criar facilidades, pode estar eivado de problemas.
Sobre isto, assim divagou Vicente Greco Filho:
" Não há dúvida de que a opção pode facilitar a execução, mas pode trazer alguns problemas. Primeiro, porque institui um ônus a mais para o credor, uma vez que deverá juntar ao requerimento de execução no novo juízo as peças necessárias à execução, que são relacionadas no art. 475- O, parágrafo 3, ou pelo menos as suficientes para que o juiz verifiqque que se trata efetivamente de caso de execução e da possibilidade de novo foro para a requisição do processo original. Esse ônus, porém, não é de grande monta, já que pode ser compensado pela maior facilidade da execução e pela desnecessidade de precatórias.
Segund, porque pode surgir dúvida quanto à eventual possibilidade de uma segunda vez mudar o foro, como no caso de transferência do domicílio do devedor ou de bens deste localizados em comarcas diversas; ou, ainda neste último caso, poderia o credor requerer a execução em mais de um foro?
À pergunta final não temos dúvida de que a resposta é negativa se se pretenderem duas execuções concomitantes, ou seja, uma vez escolhido o novo foro e feita a requisição dos autos do processo original, não há como promover outra execução em paralelo, o que causaria evidente tumulto, porque não se saberia o que efetivamente estaria sendo efetivo e não haveria um segundo processo para instruir a segunda execução.
Não vemos óbice, porém, a que um novo foro seja escolhido em caráter sucessivo, no caso, exemplificadamente, de os bens que geraram o primeiro deslocamento esgotarem-se e não serem suficientes para solver todo o débito. Proposta a execução num foro diferente do da ação, este passa a ter a competência para tal, e o princípio da perpetuatio jurisdictionis nele concentra a competência para todas as providências executivas; se, porém, a execução esgotou-se naquele juízo porque os bens se exauriram, não vejo impedimento em que o credor requeira o prosseguimento da execução em novo foro em que outros bens se encontrarem, do qual serão solicitados os autos do processo original. Tal fato pode acontecer, por exemplo, no caso de bens que são encontrados posteriormente em comarca distante. O princípio da efetividade da execução que informa o dispositivo justifica a possibilidade do segundo deslocamento, cabendo ao credor a avaliação do interesse em fazê-lo". [08]
Finalmente, mister destacar que, na lacuna de normas sobre temas do cumprimento de sentença, aplicar-se-ão as regras já previstas no CPC para a execução de título extrajudicial.