RESUMO
O tema do trabalho foi escolhido em virtude da grande repercussão da concessão de refúgio ao extraditando italiano Cesare Battisti, que poderá impedir o julgamento do seu processo de extradição. A despeito da controvérsia acerca do controle judicial sobre os atos administrativos, em especial os de conteúdo político, buscar-se-á investigar se existem circunstâncias que autorizem o controle judicial sobre o ato de reconhecimento do status de refugiado.
SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – Desenvolvimento. 2.1 – A abordagem constitucional. 2.1.1 – A separação dos Poderes. 2.1.2 – O controle dos atos administrativos. 2.1.2.1 – A razoabilidade e a proporcionalidade como norteadores do ato administrativo. 2.2 – Os atos de concessão de asilo e de refúgio. 2.3 – A relação entre extradição, asilo e refúgio no Brasil. 2.3.1 – A disciplina normativa da extradição. 2.3.2 – Precedentes da Suprema Corte a respeito do asilo. 2.3.3 – Precedentes do Supremo a respeito do refúgio. 2.4 – O caso Cesare Battisti. 2.4.1 – Período anterior à vinda para o Brasil. 2.4.2 – O processo de extradição. 2.4.3 – Possível desfecho para o caso. 3 – Considerações finais. Referências.
1 – INTRODUÇÃO
Quando Montesquieu, a partir do trabalho anterior de John Locke, desenvolveu a Teoria da Separação dos Poderes, tinha em mente um Estado que não impusesse arbitrariamente sua vontade aos seus súditos. A bem da verdade, o abuso de poder já havia encontrado leve empecilho com a introdução na Magna Carta da garantia do devido processo legal. Entretanto, o Estado absolutista concentrava o poder nas mãos do monarca, que coordenava o exercício das funções legislativa, executiva e judiciária, o que não permitia a imparcialidade, tampouco a independência da atividade jurisdicional.
Com a adoção da tripartição das funções estatais pelo constitucionalismo moderno, o arbítrio estatal foi atenuado, porém os exercentes de funções executivas, na ânsia de implementarem suas políticas de governo, insistem em cometer excessos que devem ser coibidos. Por essa razão, é freqüente o surgimento de pontos de atrito entre os Poderes Executivo e Judiciário, especialmente em democracias recentes como a brasileira. Decerto que os limites do controle judicial dos atos administrativos têm sido largamente ampliados, à medida que o Poder Judiciário vem se libertando de velhos dogmas quanto ao controle desses atos, bastante convenientes ao regime ditatorial anteriormente vigente.
Nesse contexto, o caso Cesare Battisti se constitui no mais recente teste aos limites desse controle, uma vez que foi reconhecido como refugiado na pendência de processo em que se requer sua extradição. Sendo a concessão de refúgio um ato administrativo de forte conteúdo político, a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto a sua validade adquire especial relevo, na medida em que poderá vir a ampliar a atuação do Poder Judiciário no controle de atos de cunho político.
Com o intuito de buscar, neste trabalho, uma resposta quanto à possibilidade de controle judicial sobre o ato de concessão de refúgio, faz-se necessário discutir o controle dos atos administrativos, bem como traçar a distinção entre os institutos do asilo e do refúgio. Igualmente importante para uma análise do dilema em que se encontra a Suprema Corte é a análise dos precedentes que, de alguma forma, possam vir a influenciar na decisão. Por fim, após a análise dos fatos disponíveis sobre o caso, arriscar-se-á apontar uma solução que respeite as competências constitucionais de ambos os Poderes.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 – A ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
2.1.1 – A separação dos Poderes
A Constituição da República, promulgada em 1988, prevê a existência de três Poderes independentes e harmônicos entre si, cada qual com competências próprias atribuídas pela Carta Constitucional. No que tange à extradição, por exemplo, a competência para processar e julgar o pedido é do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, g), observada a vedação à extradição do estrangeiro por crime político ou de opinião (artigo 5º, LII), enquanto ao Poder Legislativo é reservada a competência para legislar sobre a matéria, podendo, entretanto, o Presidente da República dar início ao processo legislativo (artigo 22, XV).
A distribuição de competências está intimamente ligada à função estatal de cada Poder. Cabe ao Poder Legislativo exercer a função normativa, enquanto os Poderes Executivo e Judiciário ficam incumbidos, respectivamente, das funções administrativa e jurisdicional. [01] Embora cada Poder possa e deva atipicamente exercer funções idênticas ou semelhantes aos dos outros, isto deve ocorrer de forma subsidiária, tendo como meta o exercício da sua função principal. Assim é que compete aos Poderes Legislativo e Judiciário a gestão de seu pessoal, bens e serviços, o que não poderia ser feito sem que exercessem a função administrativa. Tais funções atípicas decorrem da independência dos Poderes e encontram previsão expressa na Constituição Federal, não constituindo invasão da competência alheia. [02]
A independência dos Poderes, no entanto, não impede que um Poder interfira no campo de atuação do outro. Ao contrário, é salutar e imperativo que isto ocorra para evitar arbitrariedades e desrespeito aos direitos fundamentais, [03] bastando que sejam respeitados os limites constitucionais impostos a essa interferência para que se mantenha uma relação harmônica entre eles.
Com esse fito, o Poder Legislativo exerce controle financeiro externo da Administração Pública, com o auxílio do Tribunal de Contas, podendo até mesmo sustar atos administrativos. Da mesma forma, o Poder Executivo, na pessoa do Presidente da República, exerce controle político, ao vetar projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo, bem como ao nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. O Poder Judiciário, por sua vez, quando provocado, pode e deve exercer o controle judicial dos atos administrativos de qualquer dos Poderes.
Embora o exercício do controle externo sobre seus atos possa não agradar aos integrantes do Poder Executivo, esse inconformismo não se justifica, pois o exercício desse controle pelo Poder Judiciário decorre do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, inserto no inciso XXXV do artigo 5º, não podendo o Judiciário eximir-se de cumprir a missão constitucional que lhe foi confiada pelo poder constituinte originário.
2.1.2 – O controle dos atos administrativos
É certo, portanto, que os atos do Poder Executivo não estão isentos da apreciação de sua validade pelo Judiciário, porém, segundo a mais tradicional doutrina do Direito Administrativo, certos aspectos a eles inerentes escapariam a esse controle. A oportunidade e a conveniência da realização do ato, ou seja, o mérito administrativo não se sujeitaria ao controle judicial, pois, do contrário, estaria o magistrado exercendo a função do administrador. [04]
O mérito administrativo é inerente aos atos discricionários, isto é, aqueles que oferecem maior liberdade de escolha quanto a sua realização, ao contrário dos atos vinculados, que não oferecem à Administração qualquer alternativa senão realizá-los. A título de exemplo, a aposentadoria não pode ser negada ao servidor que tenha cumprido todos os requisitos necessários a sua concessão. Trata-se, portanto, de ato vinculado. Por outro lado, não está a Administração obrigada a conceder férias tão logo o servidor conclua seu período aquisitivo, menos ainda a conceder remoção ao servidor se não for conveniente e oportuno para a Administração. A realização de tais atos encontra-se no campo da discricionariedade.
Hodiernamente, considera-se que todos os atos administrativos possuem maior ou menor grau de vinculação. Em outras palavras, embora existam atos totalmente vinculados, mesmo os atos discricionários submetem-se às leis que regem sua realização. Por conseguinte, o grau de discricionariedade de um ato depende de sua maior ou menor vinculação à lei e à Constituição. Quanto maior sua vinculação menos discricionário será o ato. [05]
Voltando aos exemplos acima, a concessão de aposentadoria seria ato totalmente vinculado, enquanto a concessão de remoção ao servidor teria um grau de discricionariedade bem maior do que a concessão de férias, pois estas, mais cedo ou mais tarde, deverão ser concedidas, ao passo que a remoção, não havendo norma que a torne obrigatória, poderá ser negada enquanto não for conveniente e oportuno para a Administração concedê-la.
Conforme acima exposto, para a doutrina tradicional do Direito Administrativo, não caberia ao magistrado exercer controle sobre o mérito administrativo, mas tão-somente sobre os aspectos relacionados à legalidade do ato, sob risco de invadir o campo de atuação alheio, tomando para si competência constitucionalmente atribuída a outro Poder. Atualmente, entretanto, entende-se que mesmo o mérito administrativo é passível de controle judicial, em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
2.1.2.1 – A razoabilidade e a proporcionalidade como norteadores do ato administrativo
Utilizado como critério hermenêutico pela Suprema Corte norte–americana, o princípio da razoabilidade ingressou no Direito brasileiro na década de 60, como forma de controle da discricionariedade dos atos administrativos, permitindo a apreciação judicial do mérito desses atos. Embora jamais tenha tido previsão constitucional expressa, o Supremo Tribunal Federal tem considerado tratar-se de princípio ínsito à Carta de 1988, especialmente no artigo 5º, inciso LIV, que prevê o devido processo legal, decorrendo da evolução histórica deste. [06]
A despeito do que possa parecer, o instituto da razoabilidade não se confunde com o bom senso leigo. Consiste, como observa Jessé Torres Pereira Junior, no emprego de uma técnica informada pela ciência jurídica, na medida em que princípios e normas subsidiam a apreciação de fatos e valores, sugerindo "composições segundo institutos e fundamentos da ciência do direito". [07]
O instituto da proporcionalidade, por outro lado, tem origem européia. Trata-se de princípio cuja violação se dá pela manifesta desproporção entre os fins e os meios. [08] É constituído por três subprincípios, quais sejam, o da adequação dos meios, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Impõe o subprincípio da adequação dos meios que a medida tomada para alcançar o fim almejado seja apropriada para a realização do interesse público. O da necessidade implica aferir se o mesmo fim poderia ser alcançado por outro meio igualmente eficaz, mas menos oneroso para o cidadão. Após o exame da adequação e da necessidade da medida adotada pelo poder público, devem-se contrapor as desvantagens dos meios às vantagens dos fins. Haverá proporcionalidade em sentido estrito se o sacrifício causado pela medida for compensado pelos benefícios dela decorrentes. [09]
José dos Santos Carvalho Filho entende que o controle dos atos administrativos à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não constituiria apreciação do mérito administrativo, mas análise da legalidade do ato no tocante à causa, ao motivo e à finalidade. [10] Sem embargo, muitas vezes se torna impossível avaliar tais elementos sem apreciar a conveniência e a oportunidade do ato. É o caso, por exemplo, da punição desproporcional aplicada a servidor público. O Poder Judiciário pode determinar a substituição da pena por outra menos severa, desde que compatível com a falta cometida e com a previsão legal, [11] mas não há como fazê-lo sem apreciar o mérito da decisão.
Em que pese o Supremo Tribunal Federal vir tratando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade praticamente como sinônimos, ambos com sede na cláusula do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV da Constituição da República), o princípio da proporcionalidade decorre, na verdade, dos princípios orientadores do Estado Democrático de Direito, conforme sustenta Fabiana Duarte Raslan.
A Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito federal, em seu artigo 2º, menciona ambos os princípios distintamente (caput), impondo a observância do critério de adequação entre meios e fins (parágrafo único, inciso VI). A referida autora, no entanto, esclarece que o emprego da razoabilidade no exame da relação entre o fim pretendido e o meio escolhido está incluso no princípio da proporcionalidade, em razão da maior amplitude deste, e salienta que a aplicação da razoabilidade ou da proporcionalidade em sentido estrito tem o condão de coibir o arbítrio no exercício do poder estatal. [12] De fato, a Suprema Corte vem aplicando os institutos precisamente no intuito de neutralizar os abusos cometidos pelo Poder Público no exercício de suas funções. [13]
2.2 – OS ATOS DE CONCESSÃO DE ASILO E DE REFÚGIO
Embora nem sempre seja fácil aferir o grau de discricionariedade dos atos administrativos, pode-se afirmar que aqueles com conteúdo político são dotados de maior discricionariedade do que os demais, pois que são exercidos no uso de competência constitucional, permitindo a condução das políticas, diretrizes e estratégias do Governo. É o caso da concessão de asilo político.
Nossa Carta Magna atribui ao Poder Executivo, na pessoa do Presidente da República, a competência privativa para a política externa (artigo 84, inciso VII), definindo a concessão de asilo político como um dos princípios que devem reger as relações internacionais (artigo 4º, inciso X). Pode-se concluir, portanto, tratar-se de ato de conteúdo político de competência do Presidente da República. Mas o que dizer do instituto do refúgio político? Em que diferiria do asilo?
O asilo é ato político soberano do Estado, normalmente usado em casos de perseguição política individualizada por motivos de opinião ou de atividades políticas. É comum sua concessão a personalidades notórias, podendo ser solicitado ainda dentro do país que promove a perseguição. [14] Um exemplo de grande repercussão foi a concessão de asilo político ao ex-presidente deposto do Paraguai, Alfredo Stroessner, em 1989.
O refúgio é instituto convencional de caráter universal, aplicado de maneira apolítica, visando à proteção de pessoas com fundado temor de perseguição. Normalmente utilizado quando a perseguição tem aspecto mais generalizado, havendo necessidade de proteção a um número elevado de pessoas, é comum em casos de ocupação ou dominação estrangeira, violação dos direitos humanos ou acontecimentos que alterem gravemente a ordem pública interna no país de origem. O refúgio somente poderá ser requerido pelo indivíduo que se encontre fora do seu país de origem. [15] Exemplos típicos de refugiados são os vietnamitas que conseguiram escapar das perseguições políticas pós-guerra em seu país.
No que diz respeito à disciplina legal dos institutos no Brasil, a concessão de asilo, com já visto, tem sede constitucional, é amplamente discricionária, tem natureza constitutiva e trâmite mais célere, bastando ao estrangeiro procurar a Polícia Federal e justificar os motivos da perseguição que sofre. Após pronunciamento do Ministério das Relações Exteriores, o processo é submetido ao Ministro da Justiça para a decisão final. Sendo favorável ao requerente, o asilado é registrado junto à Polícia Federal e permanece sob a tutela do Estado.
O reconhecimento da condição de refugiado, ao contrário, é ato declaratório e não tem previsão constitucional explícita. O instituto do refúgio é regido pela Convenção de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e pela Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997. O interessado deve comprovar, em procedimento administrativo, a ocorrência de grave e generalizada violação de direitos humanos no país de origem, ou a existência de fundado temor de perseguição. [16] O pedido é apreciado e decidido pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), [17] havendo possibilidade, em caso de indeferimento, de recurso ao Ministro da Justiça, cuja decisão será irrecorrível. Os refugiados, uma vez reconhecido esse status, ficam sob a tutela do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR).
Percebe-se que o ato de concessão de refúgio, [18] por sua submissão às condições impostas pela lei, é dotado de menor grau de discricionariedade do que a concessão de asilo, portanto, ao menos em tese, estaria mais sujeito ao controle judicial.
2.3 – A RELAÇÃO ENTRE EXTRADIÇÃO, ASILO E REFÚGIO NO BRASIL
2.3.1 – A disciplina normativa da extradição
A Constituição da República atribui ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar a extradição solicitada por Estado estrangeiro, vedando seu deferimento em caso de crime político ou de opinião (artigos 102, inciso I, alínea g e 5º, inciso LII, respectivamente). No mesmo sentido, o Estatuto do Estrangeiro, que regula o processo de extradição, veda o deferimento desta quando o fato constituir crime político (artigo 77, inciso VII da Lei nº 6.815 de 1980). [19]
O referido diploma legal atribui ao Supremo competência exclusiva para apreciar o caráter da infração, podendo até mesmo deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem como os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social. [20]
Entretanto, Lei posterior que veio a regular o instituto do refúgio passou a impedir, uma vez reconhecida a condição de refugiado, o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos mesmos fatos que fundamentaram a concessão do refúgio. E mais, a mera solicitação de refúgio passou a ter o condão de suspender, até decisão definitiva, o processo de extradição. [21]
Em outras palavras, quando o Poder Executivo apreciar a natureza da infração imputada ao extraditando, o Judiciário deixará de ter a derradeira palavra, devendo submeter-se à deliberação daquele Poder. Urge, portanto, a questão: seriam os dispositivos compatíveis ou estaria o Poder Executivo invadindo âmbito da competência do Judiciário e, dessa forma, violando a dinâmica da separação dos Poderes?
2.3.2 – Precedentes da Suprema Corte a respeito do asilo
Conforme exposto anteriormente, a competência para a concessão de asilo é do Presidente da República, chefe do Poder Executivo, enquanto ao Supremo Tribunal Federal, órgão do Poder Judiciário, compete processar e julgar o pedido de extradição. Ocorre, no entanto, que ao extraditando pode ter sido concedido asilo. Que fim, então, teria o processo, diante da total contradição entre o deferimento da extradição e a condição de asilado?
Quanto a essa questão, o Supremo, em duas oportunidades [22], manifestou o entendimento de que a condição de asilado, por si só, não impede a extradição. Para que a concessão de asilo político a impeça, é necessário que o fato ensejador do pedido seja crime político ou de opinião, ou que as circunstâncias subjacentes à ação do Estado requerente da extradição indiquem tratar-se de extradição política disfarçada. Embora a concessão administrativa do asilo possa ser fundada nesses pontos, o Supremo não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo. [23]
Portanto, ainda que o Poder Executivo conceda o asilo, entendendo que o delito imputado ao requerente seja político ou que os fatos caracterizem perseguição política, o Poder Judiciário, entendendo o contrário, poderá deferir a extradição. Tal entendimento decorre não apenas do princípio de separação dos poderes, mas também da reserva legal ao Supremo Tribunal Federal da deliberação sobre a qualificação política do delito. [24] Mas, por que esse entendimento não se estende aos casos em que ocorre o reconhecimento da condição de refugiado? Estaria o Judiciário vinculado, nesses casos, ao juízo formulado em sede administrativa?
2.3.3 – Precedentes do Supremo a respeito do refúgio
No julgamento da Segunda Questão de Ordem na Extradição nº 785, [25] foi, pela primeira vez, abordada a questão da constitucionalidade dos artigos 33 e 34 da Lei nº 9.474 de 1997. O primeiro dispositivo impediria o prosseguimento de qualquer pedido de extradição, quando reconhecida a condição de refugiado, enquanto o segundo conferiria à mera solicitação de refúgio o dom de suspender o processo extradicional em curso. No referido processo, o dispositivo que suscitou a controvérsia foi o artigo 34, já que o pedido de refúgio fora formulado após o julgamento do mérito da extradição.
O parecer do Procurador-Geral da República, Doutor Geraldo Brindeiro, foi pelo reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do dispositivo, por afrontar o princípio constitucional da Separação dos Poderes, e que se desse prosseguimento ao feito, publicando-se o acórdão.
Em seu voto o relator, Ministro Néri da Silveira, preferiu não reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, entretanto, entendendo, a princípio, que a suspensão não se aplicaria aos processos de extradição em que já houvesse ocorrido julgamento, posicionou-se pela publicação do acórdão.
Quanto à inconstitucionalidade do dispositivo, argüida pelo Procurador-Geral da República, posicionou-se o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto que foi seguido unanimemente pelos demais Ministros, considerando constitucionais ambos os artigos (33 e 34) da referida Lei, por ser o ato advindo de Poder no exercício da sua competência constitucional. Desta forma, o reconhecimento da condição de refugiado resultaria na perda do objeto do processo de extradição, sendo ele extinto sem julgamento do mérito. [26]
Embora, ao término da votação, o Tribunal decidisse pela publicação do acórdão por ser mera documentação do ato, os Ministros votaram unanimemente pela suspensão do processo logo após a publicação, dando aplicação ao artigo 34 da Lei nº 9.474 de 1997. Prevaleceu o posicionamento do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, não tendo ocorrido o trânsito em julgado, haja vista o cabimento de embargos de declaração, o dispositivo deveria ser observado, com fundamento no artigo 462 do Código de Processo Civil, que autoriza o conhecimento de fato novo constitutivo, modificativo ou extintivo do direito.
A constitucionalidade dos artigos 33 e 34 da Lei nº 9.474 de 1997 voltou a ser discutida no julgamento da Extradição nº 1.008. Neste julgado, [27] o Ministro Gilmar Mendes, relator do processo e que ainda não integrava o Supremo quando do julgamento do precedente anteriormente descrito, posicionou-se pela inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. Alegando não vislumbrar diferenças substanciais entre os institutos do asilo e do refúgio, defendeu a tese de que deveriam ter igual tratamento nos processos de extradição. Portanto, se o Supremo não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo no caso da concessão de asilo, também não estaria no do reconhecimento da condição de refugiado. Nesse sentido, os dispositivos supracitados seriam inconstitucionais, por afastarem do Judiciário a apreciação da natureza política dos fatos imputados ao extraditando.
O Ministro Sepúlveda Pertence rememorou o voto proferido no julgamento da Segunda Questão de Ordem na Extradição nº 785, quando defendeu a constitucionalidade dos dispositivos, acrescentando que conforme estabelece a Lei, deve haver uma relação de pertinência entre a motivação do deferimento do refúgio e o objeto da extradição, ou seja, os pedidos de extradição e de refúgio devem ser baseados nos mesmos fatos, para que o processo possa ser extinto sem julgamento do mérito.
Vencido o Relator do processo, o Tribunal, por maioria, acolheu a tese do Ministro Sepúlveda Pertence, decidindo pela extinção do processo e expedição do alvará de soltura. Relevante, porém, foi a observação feita pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ressaltando, em seu voto, o caráter de ampla discricionariedade do reconhecimento da condição de refugiado, mas admitindo a possibilidade de apreciação judicial do mérito do ato em casos excepcionais.
2.4 – O CASO CESARE BATTISTI
2.4.1 – Período anterior à vinda para o Brasil [28]
Militante político da esquerda italiana na década de 70, Cesare Battisti foi preso em 1979 e condenado a uma pena de 12 anos e 10 meses de reclusão, por participação em ações subversivas e contrárias à ordem do Estado, não lhe sendo imputado, na ocasião, qualquer homicídio ou ato terrorista.
Em 1981, Battisti escapou da prisão, fugindo para a França e, posteriormente, para o México, onde passou a trabalhar como escritor e editor de uma revista.
Entretanto, um ano após, Pietro Mutti, fundador do grupo Proletários Armados para o Comunismo (PAC), com o intuito de obter benefícios penais, imputou a Battisti a responsabilidade por atos terroristas, entre 1977 e 1979, que redundaram em quatro mortes.
Condenado à revelia à prisão perpétua por quatro homicídios, Battisti obteve asilo na França, onde a Doutrina Mitterrand garantia a não extradição de perseguidos políticos. Nesse país, constituiu família e continuou a denunciar as ações perpetradas pela extrema-direita italiana durante os anos da Guerra Fria.
Após um primeiro pedido denegado pela França, o governo italiano solicitou novamente sua extradição. Desta feita, embora Battisti já contasse com a cidadania francesa, o pedido foi deferido, segundo a imprensa italiana, como contrapartida em negociações políticas e comerciais entre os dois países. Receoso de vir a ser assassinado nas prisões italianas, Cesare Battisti fugiu para o Brasil.
2.4.2 – O processo de extradição
Atualmente Battisti responde, perante o Supremo Tribunal Federal, ao Processo de Extradição nº 1.085, em decorrência de duas sentenças criminais de prisão perpétua. No referido processo, o Governo da Itália se comprometeu a não aplicar a pena perpétua, inexistente no nosso ordenamento, entretanto, segundo matéria do jornal eletrônico il Giornale, de 11/10/2007, o Ministro da Justiça da Itália, Clemente Mastella, teria admitido que tal promessa seria apenas um estratagema para garantir a extradição do condenado. [29]
Após o ajuizamento do pedido de extradição, Battisti postulou o reconhecimento da condição de refugiado. Negado, por decisão majoritária do Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), o pedido foi, posteriormente, deferido pelo Ministro de Estado da Justiça, Tarso Genro, em sede recursal administrativa, por considerar que havia "dúvida razoável" sobre os fatos que fundamentavam o temor de perseguição do recorrente. Na decisão, o Ministro inclinou-se pelo caráter político das condenações, entre outros fatores, devido ao fato das sentenças condenatórias afirmarem que os crimes cometidos faziam parte de "um só projeto criminoso" visando à "subversão violenta do sistema econômico e social do próprio país". [30]
Notificado da decisão, O Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo, encaminhou os autos ao Procurador-Geral da República para manifestação, salientando no despacho que, diferentemente do ocorrido na Extradição nº 1.008, a concessão de refúgio, contrária à manifestação do CONARE, se dera por ato isolado do Ministro da Justiça. Ressaltou, ainda, a necessidade de análise mais aprofundada quanto à identidade entre a motivação do deferimento do refúgio e o objeto da extradição.
Em seu parecer, [31] o Procurador-Geral lembrou que, na Extradição nº 1.008, a Corte Suprema reconhecera a constitucionalidade do artigo 33 da Lei nº 9.474/97, o que resultou na extinção do processo sem julgamento do mérito. Acrescentou ser irrelevante, no seu entendimento, o fato de a concessão do refúgio decorrer de decisão do Ministro da Justiça, já que este atuou no exercício de sua atribuição recursal.
Embora discordando da conclusão a que chegou o Ministro da Justiça, o Procurador-Geral reconheceu que a concessão do refúgio a Battisti levou em conta o mesmo conjunto fático e jurídico que serviu de suporte ao pedido de extradição. Não lhe restando alternativa, opinou pela extinção do processo sem julgamento do mérito, ressalvando que, caso a Suprema Corte superasse o entendimento expresso na Extradição nº 1.008 e deliberasse no sentido de julgar o mérito, seria pela procedência do pedido de extradição. Após receber do Ministério Público Federal, o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo, requisitou ao Ministério da Justiça cópia integral da decisão do CONARE que denegou o pedido de refúgio.
Entretanto, o Governo da Itália não permaneceu inerte: impetrou mandado de segurança, [32] objetivando a anulação do ato de concessão do refúgio. Alegou o impetrante, entre argumentos, que a decisão estaria em desacordo com a prova documental contida nos autos do processo administrativo, não tendo natureza política os crimes pelos quais Battisti fora condenado.
O parecer do Procurador-Geral da República, [33] contudo, foi pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, em razão da ilegitimidade do Estado estrangeiro para impetrar mandado de segurança, bem como pela carência de ação, já que inexistiria direito líquido e certo, ou mesmo utilidade para a tutela pleiteada.
Ao dissertar a respeito da inexistência de utilidade para a tutela, o Procurador-Geral afirmou que, por se tratar de ato político, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal poderia rever o juízo de mérito firmado pelo Ministro, ainda que discordasse da interpretação dada ao conjunto de fatos ou em relação aos fundamentos adotados na decisão. No seu entendimento, a anulação do ato constituiria violação ao princípio constitucional da Separação dos Poderes, visto que questões atinentes à política internacional competem única e exclusivamente ao Poder Executivo.
Concluiu que, pudesse o Supremo anular o ato e julgar procedente o pedido de extradição, ainda assim caberia ao Presidente da República a decisão final sobre a entrega do extraditando ao Governo da Itália. [34] De fato, a discricionariedade da entrega do extraditando pelo Poder Executivo já fora discutida no julgamento da Segunda Questão de Ordem na Extradição nº 785, sem que se chegasse a uma conclusão acerca do tema. Em outras palavras, não se pode afirmar que o entendimento do Procurador-Geral da República esteja pacificado no Supremo.
2.4.3 – Possível desfecho para o caso
A Corte Suprema reconheceu explicitamente, há menos de dois anos, por ampla maioria, a constitucionalidade dos dispositivos legais concernentes ao refúgio que impedem o julgamento do processo de extradição, portanto não é de se esperar que haja mudança radical desse entendimento. Uma mudança repentina de posição, além de fazer surgir uma crise entre os Poderes, teria péssima repercussão no meio jurídico por gerar insegurança quanto às decisões do Supremo. Por outro lado, extinguir o processo sem julgamento do mérito seria deixar de reconhecer as peculiaridades do caso.
Cesare Battisti poderia ter requerido a concessão de asilo político, ato dotado de maior discricionariedade e cujo trâmite é mais célere, porém não o fez. A razão pela qual preferiu a condição de refugiado é óbvia: conforme precedentes do Supremo citados neste trabalho, a concessão do asilo não impede a apreciação da natureza política dos fatos imputados ao extraditando e o eventual deferimento da extradição. Portanto, a opção de Cesare Battisti pelo refúgio foi uma clara estratégia da sua defesa para obstar a apreciação judicial da natureza dos crimes pelos quais fora condenado, evitando assim um provimento jurisdicional desfavorável.
De fato, a concessão de asilo teria sido mais adequada ao fim pretendido, considerando que o instituto tem caráter político e visa à proteção contra a perseguição política individualizada, enquanto o refúgio, de natureza apolítica, pressupõe a existência de perseguição generalizada. Mesmo o reconhecimento individual da condição de refugiado por "fundados temores de perseguição", previsto no artigo 1º, inciso I da Lei nº 9.474 /97, depende da existência de um contexto de perseguição generalizada, do contrário igualar-se-ia ao asilo. Indício maior da inadequação da concessão do refúgio foi o fato de o próprio Ministro da Justiça, Tarso Genro, em entrevista à Veja.com, ter comparado o Caso Battisti ao de concessão de asilo ao General Stroessner. [35]
A incerteza quanto à aplicação do instituto apropriado afeta diretamente a competência constitucional do Supremo, já que a este cabe o julgamento do processo de extradição, mas não é só. Há dúvida também quanto à interpretação isenta, pelo Ministro da Justiça, dos fatos apresentados no processo administrativo, não fosse assim o CONARE não teria considerado ausentes os pressupostos para o reconhecimento do refúgio, e o próprio Ministro não teria fundado sua decisão em "dúvida razoável" sobre os fatos que fundamentavam o temor de perseguição. Considerando que, no caso Battisti, a natureza política dos crimes seria essencial para impedir a extradição, deve haver certeza, ao menos, da existência do fundado temor de perseguição política alegado.
Dessa forma, não resta dúvida tratar-se de um dos casos excepcionais em que, conforme sustentou o Ministro Ricardo Lewandowski, [36] seria cabível a apreciação judicial do mérito do ato de reconhecimento de refúgio. É que o princípio da impessoalidade [37], que rege a Administração Pública e, por conseqüência, os atos administrativos, é informado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já que nenhuma distinção entre os administrados pode ser criada sem justificativa plausível. É possível que a decisão do Ministro da Justiça tenha sido motivada por convicções ideológicas, o que não configuraria um justo motivo para a concessão do refúgio sem o atendimento dos seus pressupostos.
Portanto, entendendo a Corte Suprema ser necessário apreciar o mérito do ato, isto poderá ser feito à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, examinando-se os motivos do ato e a relação entre o fim pretendido e o meio escolhido, ou seja, se a manutenção de Battisti no território brasileiro na condição de refugiado não caracterizaria desvio de finalidade. Caso o Supremo considere tratar-se de concessão de asilo camuflada como reconhecimento de refúgio, poderá deixar de conhecer do ato que reconheceu o status de refugiado e julgar a extradição, sem que, com isso, se caracterize invasão da competência do Poder Executivo.
Não é necessário que o ato de reconhecimento da condição de refugiado venha a ser apreciado no julgamento do mandado de segurança. Como a concessão de refúgio é um fato novo que impede o prosseguimento da extradição, os Ministros do Supremo poderão, com fundamento no artigo 462 do Código de Processo Civil, apreciá-lo para dele conhecer ou não, conforme se posicionarem quanto a sua validade. A aplicabilidade desse dispositivo legal no processo de extradição foi expressamente admitida em precedentes do Supremo, [38] e não causaria surpresa a apreciação incidental do mérito do ato de concessão de refúgio a Battisti. É até mesmo possível que o Ministro Gilmar Mendes tenha requisitado cópia da decisão do CONARE antevendo o controle incidental do ato.