Resumo: No dia 17 de julho de 2007 um Airbus A320, da TAM Linhas Aéreas S/A, explodiu após chocar-se contra o depósito da TAM Express e um posto de gasolina, situados na Avenida Washington Luis, em São Paulo, do lado oposto ao Aeroporto de Congonhas. O acidente, que vitimou 199 pessoas, acarretou, além de grande comoção social, uma série de questionamentos, dentre eles os referentes à compensação dos danos morais sofridos pelos familiares das vítimas, todas fatais. Nesse diapasão, o presente artigo propõe-se a discutir tais questões, enfatizando, contudo, o duplo aspecto da reparação dos danos extrapatrimoniais e sua quantificação, temas tormentosos na seara da responsabilidade civil. Ao final, conclui que o Direito desponta com as respostas aos anseios sociais sobrevindos à tragédia, garantindo não apenas a reparabilidade dos danos morais sofridos pelos indivíduos, mas também a punição dos perpetradores dos atos ilícitos pelos prejuízos causados. E, nesse cenário, a quantificação da compensação pelos danos extrapatrimoniais revela-se de suma relevância, na medida em que o valor arbitrado exerce ambas as funções da compensação do dano moral, isto é, satisfativa e sancionatória-pedagógica.
Palavras-chave: Acidente aéreo. Dano moral. Compensação e punição.
INTRODUÇÃO
No dia 17 de julho de 2007, às dezoito horas e cinqüenta e um minutos, o Airbus A320 que operava o vôo JJ 3054 da TAM chocou-se contra o primeiro andar do depósito de cargas da TAM Express, a uma velocidade estimada em 180 quilômetros por hora, após tentar aterrissar no Aeroporto de Congonhas, em São Paulo, sem sucesso, ultrapassando os muros do aeroporto, a Avenida Washington Luis, e explodindo em seguida. 1 No acidente, que também atingiu um posto de gasolina localizado ao lado do depósito, 199 pessoas, entre passageiros, tripulantes e funcionários da TAM Express que se encontravam no galpão de depósitos, do outro lado da avenida, morreram 2. O desastre, que ficou conhecido como "a maior tragédia da aviação brasileira" 3, foi noticiado internacionalmente por jornais como o The New York Times 4, El País 5, The Guardian 6, China Daily 7 e Le Figaro 8, entre outros, o que demonstra a grande repercussão do infortúnio ocorrido com o vôo que partira, horas antes, do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre, com destino à capital do Estado de São Paulo, e que deveria ter sido apenas mais um vôo convencional da TAM.
Além da grande repercussão social, o acidente com Airbus A320 teve, também, reflexos na esfera jurídica, levantando um grande número de questionamentos concernentes aos direitos dos familiares das vítimas e da sociedade, e aos deveres da empresa aérea e do Estado. Como se configura a responsabilidade da empresa aérea? E a do Estado? Qual a teoria a ser adotada? Que legislação deve ser aplicada ao caso? Há que se falar em concorrência de culpas? E em crime? Como é feita a reparação dos danos materiais? Quem possui a legitimidade para propor as ações reparatórias? Em meio ao turbilhão de questões a serem respondidas, há, ainda, a problemática do dano moral: devem os danos não patrimoniais dos parentes das vítimas serem compensados? De que maneira? Qual o quantum a ser arbitrado? Existe outra faceta na compensação pelos danos morais que não a compensatória?
O presente artigo tem, por escopo, tentar responder a esses últimos questionamentos propostos, relativos à compensação pelos danos não patrimoniais e, em especial, à sua dupla natureza e quantificação. Serão tecidas, num primeiro momento, breves considerações acerca do dano moral, incluindo seu conceito, regulamentação e fundamentos, passando-se, a seguir, ao minudenciamento do duplo aspecto da compensação dos danos morais, tema central desta obra. Proceder-se-á, posteriormente, à análise da quantificação da reparação, sempre em relação ao fatídico acidente sofrido pela aeronave da TAM, no momento de sua aterrissagem no Aeroporto de Congonhas, em 17 de julho do presente ano.
1. O DANO MORAL
O vocábulo dano é originário do latim damnum 9, termo então utilizado para designar dano, detrimento, prejuízo ou perda patrimonial, conforme se infere da definição do romano Paulus: "damnum et damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt" 10. Hodiernamente, todavia, a expressão dano abrange "todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem" 11, apresentando-se como verdadeiro pilar da responsabilidade civil.
Com efeito, o dano é um dos pressupostos da responsabilização tanto objetiva quanto subjetiva, traduzindo-se como conditio sine qua non para a imputação da responsabilidade a quem quer que seja. Sem prejuízo não há que se falar em reparação, compensação ou mesmo responsabilização. No escólio de Sérgio Cavalieri Filho, "pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. [...] Sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa" 12. O autor é acompanhado por Giorgio Giorgi, que pontifica: "sai pura violata l’obbligazione, ma se il danno manca, manca la materia del risarcimento" 13.
É lição comezinha no Direito que o dano pode ser dividido em patrimonial e extrapatrimonial, sendo este toda lesão que não atinge o conjunto de bens, direitos e obrigações economicamente apreciáveis do indivíduo, mas sim valores imateriais e morais do sujeito, sendo também denominado, portanto, de danos morais. Trata-se, para Cavalieri Filho, da "violação do direito à dignidade" 14, enquanto que, para Maria Helena Diniz, o dano moral se subdivide em direto e indireto:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).
O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca um prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. (grifos apostos pela autora) 15
Ainda sobre o tema, Yussef Said Cahali explana:
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. (grifo nosso) 16
A manifestação fenomenológica do dano moral é inegável. A lesões impetradas ao indivíduo podem ser, de fato, de ordem extrapatrimonial, como ocorreu no acidente com Airbus A320 da TAM em 17 de julho de 2007, quando 199 pessoas morreram, deixando, em seus amigos e familiares, imensa dor e saudades, além de revolta e indignação. Não há dúvidas de que a perda de um ente querido abala aqueles que o cercavam, tanto psíquica como emocionalmente, tendo conseqüências em todos os campos de suas vidas, inclusive no setor produtivo. Como bem observa Clayton Reis,
a personalidade do indivíduo é o repositório de bens ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à criatividade. As ofensas a esses bens imateriais redundam em dano extrapatrimonial, suscetível de reparação. Afinal, as ofensas a esses bens causam sempre, no seu titular, aflições, desgostos e mágoas que interferem grandemente no comportamento do indivíduo. 17
As lesões não patrimoniais são, indubitavelmente, tão ou mais gravosas que os prejuízos de ordem patrimonial, mormente quando se trata de tragédia como a explosão do avião da TAM, em que, de maneira totalmente abrupta e inesperada, os laços de convivência entre as vítimas e seus amigos e parentes foram ceifados para todo o sempre, deixando lacunas insuperáveis nas vidas dos que ficaram. Como deixar de reconhecer o dano extrapatrimonial sofrido por Ildecler Ponce de Leão, amazonense que perdeu sua esposa, Jamile, e o bebê do casal, Levi, de 1 ano 7 meses, no desastre aéreo? Como afirmar que a estilista Christiane Bueno, de 40 anos, que se viu sem seus dois filhos, Rafaella Bueno Dalprat, de 17 anos, e Caio, de 12 anos, não sofreu prejuízo não-patrimonial? E quanto aos parentes e amigos da família Cunha, que se quedaram, em poucos minutos, sem o casal Invanaldo e Zenilda Arruda da Cunha e seus filhos, Caio Felipe e Ana Carolina, todos domiciliados em Natal/RN, graças ao acidente do dia 17 de julho? Não sofreram lesão irreparável em suas almas, que repercutirá eternamente em suas vidas? 18
Inquestionável, dessarte, a fragilidade do acervo imaterial do ser humano, passível de sofrer prejuízos tanto quanto seu patrimônio. E exatamente por sua fragilidade este acervo é protegido pelo Direito, que, como "coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas" 19 e evitar e pacificar conflitos, não pode deixar ao desamparo uma afronta ao conjunto de bens mais caros dos homens: os imateriais. Nas próximas linhas serão feitas breves considerações acerca da proteção dispensada pelo Direito à coletânea de valores extrapatrimoniais dos indivíduos, a fim de melhor compreender como os danos morais podem ser evitados e compensados.
2. A PROTEÇÃO AO ACERVO EXTRAPATRIMONIAL DO SER HUMANO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Xisto Tiago de Medeiros Neto assinala que, "a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, abriu-se novo horizonte quanto à concepção e ao tratamento dos danos morais" 20, tendo o legislador proclamado "o direito à reparação integral dos danos, em todas as suas possíveis manifestações" 21. Com efeito, o art. 5º da Carta Magna vaticina a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (caput), assegurando, ainda, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V), bem como o direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X).
Acerca dos preceitos constitucionais supracitados, Xisto Tiago de Medeiros Neto doutrina que
a proteção alcança todo e qualquer dano extrapatrimonial, não sendo limitativa a enumeração dos direitos constantes daquele inciso X do art. 5º (intimidade, vida privada, honra e imagem), diante do fundamento, de ordem principiológica, emergente da interpretação sistemática do texto constitucional, que aponta para a integral reparação do dano moral em quaisquer de suas incontáveis manifestações, considerando-se, outrossim, que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV). 22 (grifo nosso)
Trilhando a mesma linha principiológica adotada pela Constituição Federal 23, o Código Civil de 2002, em seus artigos 186 e 927, explicitou a proteção concedida ao dano moral, preceituando o que se segue:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Como é possível observar, o dano, ainda que exclusivamente moral, é objeto de arrimo pelo ordenamento jurídico, de modo que, aquele que causa dano moral a outrem, fica obrigado a repará-lo. Nesse panorama, é importante frisar que, embora o dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, constitua-se em elemento imprescindível para a imputação da responsabilidade civil, é indispensável, para a responsabilização do causador do dano, a presença de outros dois pressupostos, quais sejam, o nexo causal e a conduta do agente, que, junto à lesão, formam o tripé em que repousa a responsabilidade civil. Presentes os três elementos caracterizadores do ato ilícito, a regra é sua reparação, ainda que o dano seja exclusivamente moral, conforme prevê a legislação retro analisada.
O objetivo do legislador, ao regulamentar o ato ilícito e a sua reparabilidade, é evidente: ao preceituar a punição daqueles que perpetram o dano moral, está, ao mesmo tempo, prevenindo sua ocorrência, mediante o alerta feito, a priori e através da publicidade da lei, que as lesões ao acervo imaterial do ser humano não serão toleradas. Este é, aliás, o fundamento de toda norma de direito, verdadeira célula do ordenamento jurídico, que se manifesta como um imperativo de conduta, capaz de coagir os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e almejada. O art. 5º da Constituição, caput e incisos V e X, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil, nada mais são que regras de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade, representando, ainda, a "conduta exigida ou o modelo imposto de organização social" 24, ou, nos dizeres de Miguel Reale, "uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória" 25.
Mister ressaltar que as normas relativas aos atos ilícitos e à reparação civil têm, como fundamento axiológico, um modelo de conduta pautado no princípio da não lesão, ou, dito através de vestusto brocardo latino, a proibição de desrespeito aos direitos alheios tem, como fulcro, a regra do neminem laedere. Yussef Said Cahali é categórico: "a regra neminem laedere insere-se no âmago da responsabilidade civil." 26 Nesse mesmo sentido, Xisto Tiago de Medeiros Neto professa:
O princípio do respeito aos direitos alheios é, desde os tempos remotos, condição essencial para o equilíbrio e o desenvolvimento da vida social, sempre a sinalizar para os efeitos maléficos da causação de prejuízos ou danos injustos aos interesses das pessoas e da própria sociedade. Tais interesses, saliente-se, podem se situar tanto nas esferas individual ou coletiva, como nos campos patrimonial (envolvendo bens de expressão econômica) ou moral (pertinente a bens de conteúdo extrapatrimonial, emanação dos atributos e valores da personalidade).
Essa regra basilar encontra expressão na máxima latina do neminem laedere, correspondente ao dever geral de conduta de "a ninguém lesar" ou "não contrariar direito alheio", constituindo um dos juris praecepta (preceito ou princípio fundamental) inserido nas Institutas do imperador romano Justiniano, ao lado do honeste vivere (viver honestamente) e do suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). 27 (grifos apostos pelo autor)
Nesse diapasão, vislumbrado o esteio legal e axiológico da reparação dos danos extrapatrimoniais, resta minudenciar como é efetivada a compensação do dano moral, e, em especial, como deve ser procedida em relação às "outras vítimas" do acidente sofrido pelo Airbus A320 da TAM, isto é, àquelas que permaneceram no plano terreno.
3. A REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Conforme anteriormente asseverado, o dano moral, consubstanciado no prejuízo de cunho não patrimonial sofrido pelo indivíduo, que se relaciona à conduta do agente por um nexo de causalidade, impõe, como regra, sua reparação, a qual é assegurada pelo ordenamento jurídico pátrio. Mas será possível reparar as lesões que atingem o âmago espiritual do indivíduo?
Com efeito, os passageiros, tripulantes e empregados da TAM Express, vitimados pela explosão do avião da TAM, não podem ser simplesmente substituídos ou restituídos a seus familiares e amigos; a perda insuperável de um ente querido é, infelizmente, eterna. Nada obstante, os sentimentos experimentados pelos familiares, de injustiça, de revolta, de incredulidade e, sobretudo, de dor, impõem aos que aqui ficam uma busca por respostas, por satisfação e pela punição daqueles que tolheram a vida de seus convivas, a qual o Direito assente e garante.
Surge, assim, um questionamento: como é realizada a reparação dessa perda desmesurada? Nenhuma quantia em pecúnia ou in natura poderia ser capaz de indenizar a ausência de um pai ou de um filho. Sem embargos, compreender a função da reparação do dano moral auxilia o entendimento de como é efetivada essa reparação, e em que grau consegue remediar o sofrimento das "outras vítimas" do desastre aéreo em comento, sendo este o próximo objeto de exame do presente trabalho.
3.1. O DUPLO ASPECTO DA COMPENSAÇÃO DOS DANOS MORAIS
Xisto Tiago de Medeiros Neto sintetiza o duplo aspecto da reparação dos danos morais do seguinte modo:
A reparação dos danos morais projeta-se em duas direções: a primeira, visando a compensar a lesão impingida à vítima, no sentido de dar-lhe satisfação [...]; a segunda, no rumo de impor ao lesante uma sanção suficiente a fazê-lo sentir a reação do Direito diante da antijuridicidade do ato ou omissão injusta perpetrada, em medida bastante a gerar desestímulo de conduta e dissuasão de comportamentos assemelhados no seio social, como elemento de caráter preventivo.
Observa-se, com efeito, que se tem concebido como dupla a natureza e a finalidade da reparação do dano moral: a de satisfazer ou compensar o lesado, de um lado, e a de sancionar o lesante, em proporção exemplar, de outro lado. 28
O primeiro aspecto consiste, portanto, no caráter compensatório da reparação dos danos morais, mesmo porque, sendo impensável sua reparação plena, busca-se exatamente compensar ou contrabalancear os prejuízos de ordem extrapatrimonial. Urge precisar, ainda, que o dano moral é passível, tão-somente, de compensação, e não de ressarcimento, ao contrário do que ocorre com o dano material. Yussef Said Cahali aprofunda a explicação:
Também Carnelutti põe em evidência as funções específicas do ressarcimento e da reparação; o dano moral pode ser compensado, mas não ressarcido: "dove il risarcimento non giunge, per la eliminazioni del danno serve la riparazione".
Em síntese: no dano patrimonial, busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo o seu patrimônio ao estado em que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposição do equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial.
Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.
Trata-se, aqui, da reparação do dano moral. 29 (grifos apostos pelo autor)
Em sentido convergente soam as palavras de Xisto Tiago de Medeiros Neto, quando afirma que "é impossível ressarcir-se ou indenizar-se o que não possui equivalência econômica (a dor, o sofrimento, a aflição, o nome ou a reputação violados)" 30, sendo possível, dessarte, apenas a compensação dos danos morais. Sérgio Cavalieri Filho, a seu turno, assenta: "o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida." 31
Questiona-se: a compensação dos danos morais pode ser concretizada através de montante pecuniário? Não corresponderia, tal fato, à equiparação dos danos material e moral?
Acerca do tema, esclarece Maria Helena Diniz que "o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente." 32 Assim, pode o prejudicado pleitear indenização, em pecúnia, em virtude de dano moral, "sem pedir um preço para a sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o deficit acarretado pelo dano" 33. A autora arremata seu escólio nos seguintes termos:
Não se pergunta: Quanto vale a dor dos pais que perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela pessoa injustamente caluniada?, porque não se pode avaliar economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta que se dê a reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores, a fim de que ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que sofreu. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia abrandar sua dor, propiciando-se alguma distração ou bem-estar; O dinheiro não aparece, portanto, como a real correspondência equivalente, qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo lesado. Não há quantia capaz de corresponder, p. ex., ao sofrimento causado aos pais pela morte de um filho querido; ao abalo emocional pelo impacto de uma injúria; à humilhação ou à contrariedade causada pela queda de crédito oriunda de uma calúnia ou difamação etc. A reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função satisfatória ou compensatória [...]. 34
No que tange à equiparação referida, entre os danos moral e material, Yussef Said Cahali informa que, de fato, é "reconhecida a unicidade ontológica do fundamento da responsabilidade civil" 35, seja ela pertinente à reparação dos danos morais ou materiais. Nada obstante, as indenizações diferem, ao menos, em grau, uma vez que a possibilidade de ressarcimento por dano material é plenamente possível, ao passo que a compensação dos danos extrapatrimoniais quedar-se-á, sempre, imperfeita, em virtude da própria natureza imaterial do prejuízo.
O primeiro aspecto da reparação dos danos morais consubstancia-se, portanto, em seu caráter compensatório, o qual geralmente é arbitrado em pecúnia, embora se admita, em certas situações, a compensação in natura 36 . A outra face da reparação, conforme observa Américo Luís Martins da Silva, consiste em sua vertente punitiva ou expiatória, verbis:
A função expiatória atribui à compensação o caráter de pena, ou seja, tem por finalidade acarretar perda ao patrimônio do culpado. Em outras palavras, a compensação do lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma pena pecuniária que provoca uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo. 37
A mesma ilação é extraída do seguinte trecho da obra de Yussef Said Cahali, Dano Moral, in litteris:
Nessas condições, tem-se portanto que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo, estilizados pelo direito moderno. 38 (grifos apostos pelo autor)
A importância do caráter sancionatório, punitivo ou expiatório da compensação dos danos morais é ressaltada por Xisto Tiago de Medeiros Neto, quando afirma que, na realidade,
a reparação do dano moral [...], por atinar a interesses de alta significação para a sociedade e seus integrantes, há de conter também, ao lado da compensação, um elemento sancionatório da conduta ofensiva, a fim de servir de instrumento de inibição para o lesante, pela força da obrigação pecuniária imposta, e de meio de prevenção social, pelo exemplo que tal expressão punitiva revela. 39
No que pertine ao segundo aspecto da compensação do dano moral, qual seja, o punitivo, faz-se mister salientar que em seu bojo encontra-se o que poderia ser denominado de terceiro aspecto da reparação do dano moral: a vertente pedagógica da compensação. Não por outra razão sustenta Américo Luís Martins da Silva que "a função expiatória, para muitos, não tem por objetivo apenas punir o culpado, mas faz parte de um complexo pedagógico para o desenvolvimento das relações sociais [...]". 40
Com efeito, mais do que uma sanção imposta ao perpetrador do prejuízo extrapatrimonial, a cominação da indenização funciona como lição tanto àquele que cometeu o dano quanto aos demais membros da sociedade, desestimulando a prática de ilícitos similares, sem que o critério educativo, contudo, possa arruinar financeiramente o réu. A indenização por dano moral tem como função alertar o réu para o comportamento danoso e mostrar à sociedade que tal tipo de comportamento dará margem à justa punição, como bem asseverou o relator Sérgio Pinto Martins, no acórdão de n.º 20070601997, prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em 02/08/07: "a indenização por dano moral tem objetivos pedagógicos, de evitar que o réu incorra no mesmo ato novamente. Visa desestimular ou inibir situações semelhantes" 41.
No mesmo sentido, ainda que sobre matéria diversa, dispõe o seguinte aresto jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INTIMAÇÃO DE PENHORA FEITA EM NOME DE PESSOA QUE NÃO INTEGRAVA O PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. DANO MORAL.
I – A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza.
II – Na espécie, o valor da verba indenizatória foi estipulado, com observância das circunstâncias do caso concreto, não se podendo alterá-lo sem reexame da prova dos autos (Súmula nº 7).
III – Recurso especial não conhecido.
(REsp 332589/MS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08.10.2001, DJ 15.04.2002 p. 216) (grifo nosso)
É interessante sublinhar que o aspecto pedagógico ou educativo da reparação do dano moral encontra-se mais desenvolvido nos países do common law e, sobretudo, nos Estados Unidos, onde os valores da compensação do dano extrapatrimonial são substancialmente mais elevados que no Brasil. Clayton Reis explana:
A índole da responsabilidade civil é de natureza reparadora ou satisfativa, conforme foi acentuado anteriormente. Há, ainda, uma idéia de dissuasão, ou theory of deterrence muito freqüente no direito inglês, que consiste no processo de desmotivação do lesionador.
Ora, à medida que a condenação desenvolva no ofensor um processo de conscientização, ou ainda, exerça papel inibidor na prática de novos atos ilícitos, este fato produzirá imediato reflexo no contexto social. 42
Ainda sobre a vertente educativa da compensação do dano moral, Xisto Tiago de Medeiros Neto informa:
Ressalte-se que no sistema da common law, há muito tempo, encontram-se presentes, no âmbito da reparação, os chamados exemplary ou punitive damages, oriundos do sistema da Equity anglo-saxônica, correspondendo a uma condenação, cujo quantum, agregando valor propositadamente elevado, objetiva estabelecer a nota da exemplaridade da imposição pecuniária em relação à sociedade, sancionando o lesante e desestimulando outros comportamentos assemelhados. Baseia-se, pois, no binômio punição/dissuasão.
[...]
Por isso que, não raro, observa-se na jurisprudência americana a fixação de valores exageradamente altos para a reparação de danos morais. Sobre o tema, alude Maria Celina Bodin de Moraes que os danos punitivos nos Estados Unidos — berço de onde foi a respectiva teoria transportada para o Brasil — justificam-se para atender às metas da pacificação social inerentes àquela cultura, objetivando precipuamente: "punir o ofensor por seu mau comportamento; evitar possíveis atos de vingança por parte da vítima; desestimular, preventivamente, o ofensor e a coletividade de comportamentos socialmente danosos, quando o risco de ser obrigado a compensar o dano não constituir remédio persuasivo suficiente; remunerar a vítima por seu empenho na afirmação do próprio direito, através do qual se consegue um reforço geral da ordem jurídica". 43
Pelas razões supra expostas, no tocante à reparação dos danos morais no sistema do common law, bem como pela celeridade tanto almejada, mas que não se encontra no Poder Judiciário brasileiro, a tendência é que as "outras vítimas" do acidente com o Airbus A320 da TAM procurem as cortes americanas para pleitear a reparação dos danos sofridos. Na edição de 8 de agosto de 2007, a revista Veja noticiava que "a família do executivo Ricardo Tazoe, uma das vítimas do acidente com o vôo JJ-3054 da TAM, foi a primeira a procurar a Justiça dos Estados Unidos para pedir indenização, na semana passada." Noutro ponto da reportagem, é destacado o fato de que, "em outros dois acidentes aéreos ocorridos no Brasil – com um avião da TAM, em 1996, e um da Gol, em setembro do ano passado –, a maioria dos parentes foi aos Estados Unidos para cobrar as indenizações a que tinha direito." 44
É de se perquirir, contudo, as razões pelas quais o sistema brasileiro não se encontra no mesmo estágio que o americano, ao menos em relação ao quantum indenizatório dos danos morais, que agregam, na doutrina norte-americana, o caráter da dissuasão e do desestímulo. Maria Helena Diniz aduz, em resposta ao questionamento, que o contexto econômico do Brasil não permite o arbitramento de compensações tão elevadas 45, o que deve ser parcialmente refutado. Em certos casos, v.g., no caso de grandes companhias aéreas, a capacidade financeira da empresa perpetradora do ato ilícito encontra-se mais que apta a responder por uma indenização de maior valor, que atenda, com satisfação, ao caráter pedagógico da reparação do prejuízo. Maiores considerações serão feitas, contudo, no próximo tópico.
Em síntese, pode-se afirmar que a reparação do dano moral possui dupla (ou tripla) natureza: é, de um lado, compensatória e, de outro, punitiva, englobado, nesse segundo aspecto, a vertente pedagógica da reparação do prejuízo extrapatrimonial. Uma vez examinada a bivalência da compensação do dano moral, urge analisar, de pronto, sua quantificação, que possui intrínseca ligação com o caráter compensatório, punitivo e desestimulante da reparação do dano imaterial, conforme será demonstrado.
3.2. A QUANTIFICAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL
Questão tormentosa na seara da responsabilidade civil, a quantificação da reparação dos danos morais é alvo de grandes divergências, mormente em face da ausência de economicidade nos prejuízos de ordem moral, o que impede sua correta apreciação financeira e contábil.
Um fato, no entanto, é certo: o montante pecuniário arbitrado pelos tribunais deve ser hábil a atender tanto a) a compensação-satisfação dos danos morais sofridos pelos familiares das vítimas do acidente com a aeronave da TAM, bem como deve prestar-se à b) punição da empresa, servindo-lhe, ainda, de exemplo, sem levá-la, todavia, à ruína econômica.
A dificuldade no arbitramento do quantum monetário da compensação dos danos morais é relatada por diversos autores, como Sérgio Cavalieri Filho, verbis:
[...] estou igualmente convencido de que, se o juiz não fixar com prudência e bom-senso o dano moral, vamos torná-lo injusto e insuportável, o que, de resto, já vem ocorrendo em alguns países, comprometendo a imagem da Justiça.
Recordo-me dos primeiros julgados concedendo reparação pelo dano moral. Falavam em uma compensação pela dor, pelo sofrimento, algo que pudesse substituir a tristeza pela alegria, como uma televisão, um aparelho de som (entre as classes mais humildes), uma viagem de férias (para pessoas mais abastadas). Hoje, tenho me surpreendido com sentenças que concedem quantias astronômicas, às vezes milhares de salários mínimos, a título de dano moral, sem qualquer critério científico, nem jurídico. 46
Ainda sobre os embaraços em estipular um valor indenizatório para os danos morais, Xisto Tiago de Medeiros Neto afirma:
A quantificação do valor correspondente à reparação do dano moral constitui aspecto dos mais controvertidos no campo da responsabilidade civil, representando tarefa complexa para o magistrado, à luz do princípio da reparação integral, considerando-se que o arbitramento da quantia haverá de atender, necessariamente, em cada situação particular, à natureza dupla da meta reparatória, espelhada em sua função de satisfazer (compensar) o lesado e sancionar o ofensor, prevenindo novas condutas antijurídicas. 47
Em face da problemática na determinação do valor compensatório-punitivo-pedagógico da compensação por danos morais, uma série de regras é apresentada pela doutrina, a exemplo do que faz Maria Helena Diniz no sétimo volume de sua obra Curso de direito civil, em que propõe um conjunto de preceitos a serem observados pelos tribunais no arbitramento do quantum indenizatório, senão vejamos:
Com isso, propomos as seguintes regras a serem seguidas, pelo órgão judicante no arbitramento para atingir a homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral:
a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;
b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentual do dano patrimonial;
c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;
e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;
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f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou oportunidade, ou frustração de uma expectativa. Indeniza-se a chance e não o ganho perdido. A perda da chance deve ser avaliada pelo magistrado segundo o maior ou menor grau de probabilidade de sua existência (p. ex., se um grande pugilista ficar incapacitado, por ato culposo de alguém, deverá ser indenizado pela probabilidade das vitórias que deixará de obter);
h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;
i) verificar o nível cultural e a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poder-se-á reduzir, de modo eqüitativo, a indenização (CC, art. 944, parágrafo único);
j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerado os efeitos psicológicos causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;
m) aplicar o critério do justum ante a circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a eqüidade. 48
Após listar o passo-a-passo para o arbitramento da compensação dos danos extrapatrimoniais, a autora conclui com lição de grande significância, referente à utilização do bom-senso e da moderação na fixação do quantum indenizatório, verbis:
Na quantificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom-senso e moderação (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de responsabilidade civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine. 49
A realidade é que, embora espinhosa, a questão da quantia compensatória dos danos morais impõe uma regra simples, porém de suma importância: devem ser sempre observados, pelo julgador, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aferição do quantum indenizatório. A estipulação de tabelas ou de montantes tarifados não é salutar, bem como não o é o total alvedrio do julgador, que determina a indenização com fulcro apenas em seu talante. É nesse cenário que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade tornam-se imprescindíveis, atuando como meio-termo entre os dois extremos.
Ademais, o juiz ou o tribunal devem considerar, no caso específico do desastre aéreo de 17 de julho de 2007, alguns fatores peculiares, intrínsecos à tragédia. O primeiro desses fatores diz respeito ao fato de que um acidente aéreo quase sempre possui uma causa complexa, isto é, é desencadeado por uma combinação de acontecimentos, poucas vezes sendo produto de um único fato. Assim, o conjunto composto pelos itens erro humano + falha mecânica + condições da pista 50 deve ser apreciado, ainda que de forma atenuada.
Um segundo aspecto a ser levado em conta diz respeito à repetição ou freqüência do evento danoso, isto é, deve-se atentar ao fato de não ser a primeira vez que uma aeronave da TAM se envolve num acidente, haja vista a queda de seu Fokker 100 PT MRK, em 31 de outubro de 1996, bem como a queda do vôo 1907 da GOL, em setembro de 2006. A repetição dos desastres aéreos, em especial como a ocorrida no curto interstício temporal 2006/2007, mesmo que oriundos de companhias diferentes, provocam grande repercussão social, levantando a hipótese de uma crise aérea 51, que deve ser mais fortemente reprimida, inclusive através do aumento no quantum indenizatório deferido aos parentes das vítimas.
Quanto aos demais critérios, já apontados por Maria Helena Diniz, resta apenas reiterar que, em todos os casos, a proporcionalidade e a razoabilidade devem estar presentes. Oportunas, nesse diapasão, as lições de Clayton Reis e de Cavalieri Filho, respectivamente:
É inequívoca a conclusão de que, na área dos danos extrapatrimoniais, jamais encontraremos uma perfeita equivalência entre a lesão e a indenização. Por mais sensível e apurada que seja a avaliação do magistrado, nunca será possível estabelecer um padrão de ressarcimento, porque, no campo do espírito humano, sempre estaremos diante do imponderável e da incerteza na aferição dos valores de cada pessoa.
Entretanto, como se observa, a falta de um valor exato não poderá jamais ser causa de irresponsabilidade do lesionador, de forma a premiá-lo pelo seu ato lesivo. A pena indenizatória terá o objetivo de impor ao delinqüente o necessário freio no cometimento dos seus atos ilícitos. Para isto, é necessário que o juiz, utilizando-se do seu asbitrium judicis, exerça o poder que o Estado lhe conferiu de forma precisa, utilizando-se sempre do conceito de razoabilidade. 52
Em conclusão, após a Constituição de 1988 não há mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de ficar o valor da indenização pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do bom-senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenização deve ser o mais completa possível, por outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido. A dor da mãe que perde o filho não é mesma daquele que tem seu nome indevidamente lançado no rol dos mal-pagadores (SPC) – o que está a indicar que o juiz não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje tidos como princípios constitucionais. Afinal de contas, jurisprudência – a obra-prima do juiz – é a junção de duas palavras: júris + prudência – vale dizer, na base de todas as decisões judiciais há de estar a prudência. 53
Cabível, por fim, o seguinte aresto jurisprudencial, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, que mostra como foi arbitrado o dano moral decorrente do acidente com o Fokker 100 PT-MRK da empresa TAM Linhas Aéreas S/A, em 31 de outubro de 1996, cuja apelação foi julgada em 06 de fevereiro de 2007:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Acidente aéreo - Queda do Fokker 100 PT-MRK - Culpa calcada no fato de defeito de peça da aeronave – Responsabilidade objetiva do transportador - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em detrimento do Código Brasileiro de Aeronáutica - Indenização que não se limita ao valor tarifado - Caracterização do defeito comprovado por relatório elaborado pelo Ministério da Aeronáutica - Indenizatória procedente - Recurso improvido.
DANO MORAL - Apuração do "quantum" - Arbitramento em R$250.000,00 afastado - Indenização fixada em valor equivalente a trezentos (300) salários mínimos por voto intermediário, destinada a ambos os autores – Recurso parcialmente provido.
DANOS MATERIAIS - Acidente aéreo - Inclusão dos objetos pessoais que a vítima portava por ocasião do desastre - Valor módico de R$1.700,00 que deve ser ressarcido - Ação parcialmente procedente - Recurso improvido.
PENSÃO MENSAL - Acidente aéreo - Fixação em valor correspondente a 2/3 da última remuneração líquida da vítima, incluindo o 13° salário, afastada a indenização por férias - Necessidade da consideração do valor líquido - Direito de acrescer afastado - Recurso provido.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - Denunciação da lide - Extinção sem julgamento do mérito - Admissibilidade - Caracterização de garantia imprópria, por conta de eventual direito de regresso - Recurso improvido.
CONTRATO DE TRANSPORTE - Indenização - Responsabilidade contratual - Incidência de juros a partir da citação - Recurso provido para esse fim.
PROVA - Acidente Aéreo - Prova oral e pericial indireta - Desnecessidade - Agravo retido improvido.
(TJSP AP 1048359300. Rel. Benedicto Jorge Farah. Julgado em 06/02/2007 – grifo nosso)