A recente Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) trouxe em seu bojo consideráveis alterações. Infelizmente algumas representam vedação, ou no mínimo, dificultam o acesso ao Poder Judiciário, criando, nas palavras do Dr. Cezar Britto, digníssimo Presidente da OAB, verdadeiro apartheid no Judiciário.
Felizmente, em relação ao sensível ponto do depósito recursal prévio para se pleitear liminares em Mandado de Segurança, a Ordem dos Advogados do Brasil acena com a propositura de Adin.
Levando em consideração as recentes decisões daquela Corte Suprema, devemos acreditar que tão nocivo empecilho de acesso ao Poder Judiciário deva ser afastado.
Entretanto, outro aspecto tem sido muito debatido desde que a novel legislação foi sancionada pela Presidência da Republica.
Trata-se novamente do malfadado artigo 7º, o mesmo que instituiu o depósito, mas agora o seu § 2º que veda a concessão de medidas liminares para a liberação de mercadorias e bens provenientes do exterior.
Segundo notícia veiculada no sítio do Unafisco (matéria retirada do Jornal valor Econômico), o nobre Jurista Dr. Arnold Wald, que teve intensa participação na elaboração do projeto, indicou que "Essas restrições se explicam por razões de ordem pública, já que a concessão de liminares nesses casos seriam praticamente irreversíveis. Por isso, essas questões só podem ser definidas com decisão final."
Inicialmente, por relevante, cabe destacar que a vedação indicada pelo §2º, art. 7º da Lei nº 12.016/2009, NÃO é uma inovação legislativa!
Com efeito, tal vedação estava prevista na lei nº 2.770 de 04 de maio de 1956, especificamente em seu artigo 1º, que assim dispunha: Art. 1º Nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza, que visem obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro, não se concederá, em caso algum, medida preventiva ou liminar que, direta ou indiretamente, importe na entrega da mercadoria, bem ou coisa.
Portanto, em relação a este aspecto – liberação de mercadorias e bens importados - a nova lei de Mandado de Segurança apenas unificou as leis esparsas que tratavam sobre o tema, sem, no entanto, trazer qualquer inovação.
Cabe destacar, por relevante, que referida vedação já vem sendo, há muito, afastada pelo Poder Judiciário, haja vista que é inconcebível "acorrentar" um Magistrado vedando-lhe, diante de ato administrativo ilegal ou abusivo consubstanciado na retenção irregular de mercadorias ou bens, a adoção de medida judicial apta a corrigi-lo.
Ademais, outro ponto que merece relevo, talvez desconhecido pelo nobre Jurista Arnold Wald, é o fato de que o próprio Regulamento Aduaneiro – Decreto nº 6.759, de 05 de Fevereiro de 2009 –, nos casos em que ocorre liberação de mercadorias ou bens (mesmo sem prestação de garantia) e posteriormente é confirmado o Perdimento, prevê a conversão da pena em multa pecuniária no exato valor aduaneiro dos bens retidos. Confira-se:
Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):
§ 1º A pena de que trata este artigo converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59).
Desta feita, caso haja a liberação das mercadorias mediante liminar e a sentença não confirme o provimento inicial, ainda assim o interesse público, especificamente o Erário, estará plenamente resguardado.
De outra banda, existe alguma razoabilidade em manter bens perecíveis retidos aguardando uma decisão definitiva de mérito? Qual será o proveito final do Comando Judicial?
Cabe ainda destacar, por pertinente, que a retenção das mercadorias ocorre em Zonas Alfandegárias Primárias (Portos e Aeroportos), locais onde as Tarifas de Armazenagem são elevadíssimas e podem, inclusive, dependendo do tempo de retenção dos bens, inviabilizar economicamente a operação de importação.
Por fim, mas não menos importante, o afastamento do imediato controle judicial dos atos administrativos, além de desestimular uma atividade que gera tributos e empregos para o País, estimula a corrupção nas Aduanas, haja vista que os fiscais poderão utilizar a lei como moeda de troca para uma "solução" administrativa.
Cabe ponderar que a não interferência judicial – sanando imediatamente as situações abusivas e ilegais cometidas por agentes públicos – inviabiliza o pleno exercício da atividade comercial das empresas do ramo de importação, contrariando a Carta Magna, especificamente seu artigo 170, parágrafo único, além de criar distinção reprovável para a classe empresarial, indigna de obter imediato provimento jurisdicional, ainda que o seu direito "salte aos olhos" do Magistrado.