7. Desiderato da Lei federal n. 8.112/1990 ao atribuir competência a servidores públicos para processar processo administrativo disciplinar contra serventuário da Justiça
O desiderato legal, parece, em sentido diametralmente oposto, é de que o servidor tenha sua responsabilidade administrativa apreciada por colegas de serviço público, por outros servidores titulares de cargo efetivo, com iguais garantias funcionais, de modo a preservar uma efetiva chance de formação de convencimento de pessoas assemelhadas, entre pares, entre os que vivenciam equivalente realidade funcional no âmbito da Administração Pública, capazes efetivamente de ouvir as razões do acusado com compreensão e conhecimento mais próximo dos fatos concernentes aos labores ordinários do funcionalismo, não do alto da envergadura de um cargo vitalício, do imenso desnível de situação funcional entre magistrados e serventuários.
A questão foi a mesma que já induziu à nulidade de processo administrativo disciplinar instaurado contra servidores do Congresso Nacional, processados por senadores ou deputados federais, em vez de outros servidores de carreira do Legislativo, em precedentes jurisprudenciais.
A composição do conselho processante não é matéria de somenos relevância no processo administrativo disciplinar. Antolha-se de relevo rememorar que a comissão colhe provas, formula acusação ou propõe a absolvição do servidor e lavra relatório final, orientador da decisão da autoridade administrativa, em caráter opinativo importante, muitas vezes invocado como motivo do julgamento final pela autoridade administrativa competente.
Romeu Felipe Bacellar Filho lembra que, ao ser confiada a competência instrutória à comissão processante, na verdade se lhe outurgou a "preparação da decisão final" [29], postulado que espelha a proeminência do órgão dentro da instância disciplinar e a elevada posição que o regime jurídico do funcionalismo deferiu ao colegiado, único competente para colher provas e formalizar acusação contra o servidor processado, o que se justifica no ideal de que o poder punitivo da Administração Pública não fique entregue ao discricionarismo absoluto e ao arbitrário juízo decisório da autoridade hierárquica superior, a qual não pode diretamente interferir na coleta dos meios probatórios nem elaborar o libelo acusatório (indiciação), cabendo-lhe somente o poder de nomear servidores isentos e imparciais para o mister, ressalvada, evidentemente, a possibilidade de o julgador, designando novo conselho processante, determinar a realização de novas diligências e atos instrutórios para elucidação dos fatos, a fim de que possa decidir o feito diante de elementos probatórios e fáticos que confiram certeza acerca da culpa ou inocência do processado, se os fatos não forem suficientemente elucidados pela trinca primeiramente designada.
Compete à comissão disciplinar, com efeito, colher todas as provas no curso do procedimento [30] e apreciá-las, oportunizando o desforço de defesa ao acusado para, ao final dos trabalhos, propor, se o caso, a imposição de penalidade disciplinar à autoridade administrativa competente para o julgamento. Ora, é mais que consabida a importância dos opinativos dos conselhos disciplinares para a formação do juízo decisório do processo, a despeito da vigência do princípio do livre convencimento do julgador também na esfera administrativa.
Nelson Nery Junior, pontuando a incidência do princípio do juiz natural no processo administrativo em geral e no disciplinar com o título de princípio do julgador natural, aquele competente e imparcial, estende o postulado para nele englobar a figura do acusador natural, em cujo conceito insere as comissões sindicantes e de processo disciplinar, em face das atividades instrutórias capitais procedidas por esses colegiados, que
instruirão a sindicância ou o processo, interrogando o réu, ouvindo testemunhas, deferindo provas e, ao final, elaborarão o relatório sugerindo a aplicação da pena administrativa [...] têm de ser competentes e imparciais. [31]
Consciente da magnitude da influência dos membros da comissão processante no desfecho do processo administrativo disciplinar, a jurisprudência pátria tem sido firme ao rechaçar a composição de conselhos administrativos instrutores e acusadores por quem não de direito, seja por autoridade única, em vez de comissões, seja por comissões especiais temporárias no lugar das devidas comissões permanentes previstas em lei, seja pela participação de magistrado em vez de servidores, redundando invariavelmente na anulação dos feitos sancionadores irregularmente processados por órgãos ou autoridades incompetentes.
Consignou o Superior Tribunal de Justiça [32] em situação concreta similar à da consulta, na qual, em vez de o acusado ser processado por servidores públicos, o foi por um juiz de direito, conforme acórdão assim ementado:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. INSTRUÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE COMISSÃO PROCESSANTE. OFENSA À AMPLA DEFESA. NULIDADE.
1. Incorre em nulidade, por ofensa à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), a instrução de processo disciplinar, movido contra tabelião, unilateramente por um Juiz de Direito. 2. Ante a omissão da Lei de Divisão e Organização Judiciárias, tem aplicação ao caso, por analogia, o Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte, que prevê a nomeação de nomeação de comissão processante formada por 3 (três) servidores estáveis. 3. Recurso ordinário provido, para conceder a segurança.
Em outro elucidativo julgado, o mesmo Superior Tribunal de Justiça pontificou [33] que o processamento por um só servidor em vez de comissão gera nulidade de todo o processo administrativo disciplinar:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. PENA DISCIPLINAR DE REPREENSÃO. SINDICÂNCIA CONDUZIDA UNILATERALMENTE. NULIDADE. NECESSIDADE DE PROMOÇÃO POR COMISSÃO PROCESSANTE COMPOSTA POR TRÊS SERVIDORES.
1. A sindicância, quando instaurada com caráter punitivo e não meramente investigatório ou preparatório de um processo disciplinar, tem natureza de verdadeiro processo disciplinar principal, no qual é indispensável a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa e, além disso, do princípio da impessoalidade e da imparcialidade, mediante a convocação de uma comissão disciplinar composta por três servidores.
2. O artigo 149, § 2º, da Lei nº 8.112/90, aplicada subsidiariamente aos "funcionários do Serviço de Polícia Federal" por força do disposto no artigo 62 da Lei nº 4.878/65, expressamente trata da "comissão de sindicância" ao enumerar as hipóteses de impedimento à participação na sindicância, a afastar a possibilidade de que seja conduzida unilateralmente por um só servidor. 3. Recurso especial provido.
No voto condutor do indigitado acórdão, em cujos termos tivemos a honraria de ser citado por artigo de nossa autoria sobre a matéria, a eminente ministra relatora observou:
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
[...]
No caso, portanto, a sindicância instaurada em face do recorrente, que resultou na aplicação da pena disciplinar de repreensão, não poderia ter sido conduzida unilateralmente por um só servidor, mas deveria ter sido promovida por comissão de sindicância, nos termos do disposto nos artigos 149, caput, da Lei nº 8.112⁄90 e 53, § 1º, Lei nº 4.878⁄65.
A corroborar essa assertiva, cumpre registrar que o artigo 149, § 2º, da Lei nº 8.112⁄90, aplicada subsidiariamente aos funcionários do Serviço de Polícia Federal por força do disposto no artigo 62 da Lei nº 4.878⁄65, ao enumerar as hipóteses de impedimento à participação na sindicância, expressamente trata da "comissão de sindicância", a afastar a possibilidade de que seja conduzida unilateralmente por um só servidor.
A esse respeito, ao examinar a previsão do artigo 149, § 2º, da Lei nº 8.112⁄90, salienta Antonio Carlos Alencar Carvalho que:
"O preceptivo legal é expresso: a sindicância punitiva não poderá ser processada senão por comissão, trio disciplinar, o órgão competente para praticar atos no procedimento apenador, incidindo, nesse particular, o princípio do administrador competente ou natural. Daí que inválido o processamento de sindicância apenadora por sindicante singular. Para aplicar penalidade administrativa em sindicância, imperioso seja constituído conselho sindicante (art. 149, § 2º, da Lei 8.112⁄90), por força do princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII, LIII, CF 1988), que se reflete sobre o processo administrativo e a sindicância disciplinar no sentido de que ninguém será processado nem julgado senão pela autoridade competente - o órgão administrativo competente, que é, repita-se, o colegiado disciplinar, não o sindicante singular" (O Princípio do Administrador Competente e a Composição do Colegiado de Sindicância Punitiva no Sistema da Lei Federal nº 8.112⁄90. Juris Plenus Trabalhista e Previdenciária. Ano IV, n. 17, abril de 2008, p. 25).
Nessa linha de raciocínio, esclarece Paulo de Matos Ferreira Diniz, em obra dedicada ao estudo da Lei nº 8.112⁄90, aplicada subsidiariamente aos funcionários do Serviço de Polícia Federal por força do disposto no artigo 62 da Lei nº 4.878⁄65, que:
"Portanto, mesmo que se trate de apuração de irregularidades com penalidades mais brandas, deverá ser conduzida por comissão, e não por apenas um sindicante como defendem alguns. Adotamos a melhor doutrina que entende que a sindicância deverá ser conduzida por comissão que, além de obedecer aos princípios da ampla defesa, cumpra os requisitos de que trata o art. 149, isto é, seja conduzida por comissão composta por 3 (três) servidores estáveis, designados pela autoridade competente, que indicará o seu presidente entre eles." (Lei nº 8.112⁄90 Comentada. 9. ed. Brasilia: Brasília Jurídica, 2006, p. 518).
Do mesmo sentir é a manifestação de Ladisael Bernardo e Sergio Viana da Silva em estudo voltado à análise do processo administrativo disciplinar e da sindicância na Polícia Federal:
"Quando a sindicância se desenvolver contra um servidor nominado, entendemos que o DPF deverá seguir o rito processual contido na Lei 8.112⁄90, que dispõe sobre a obrigação de ser nomeada uma comissão formada por três membros, todos funcionários do DPF, não se admitindo, portanto, uma comissão integrada por apenas um sindicante." (Polícia federal: manual prático, processo administrativo, disciplinar e sindicância. Campinas: Bookseller, 2004, p. 160).
Desse modo, tendo em vista que ao impetrante foi aplicada pena disciplinar de repreensão resultante de sindicância conduzida por um só servidor, deve ser reconhecida a nulidade do ato que aplicou referida pena, com a conseqüente concessão da segurança impetrada.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para conceder a segurança e determinar a anulação da sindicância e do ato administrativo que impôs ao impetrante a penalidade de repreensão.
É como voto.
Novamente o Superior Tribunal de Justiça [34] fincou seu entendimento sobre a competência para processar processo administrativo disciplinar e os efeitos da incompetência dos componentes da comissão administrativa instrutora e acusadora indevidamente designada, temporária em vez da comissão permanente prevista em lei:
A irregularidade formal apontada no PAD consiste na formação de comissão disciplinar ad hoc, e não permanente, como determina a Lei 4878/65.
2. A Egrégia Terceira Seção do STJ, nos autos do MS 13.250/DF, publicado no DJU de 02/02/2009, reforçou o entendimento de que a designação de Comissão Temporária para promover processo administrativo disciplinar contra servidor policial federal viola os princípios do juiz natural e da legalidade, a teor do art. 53, § 1º, da Lei 4.878/65, lei especial que exige a condução do procedimento por Comissão Permanente de Disciplina. 3. Embargos de declaração rejeitados.
O Superior Tribunal de Justiça proclamou ainda [35]:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POLICIAL FEDERAL. ART. 53, § 1º, DA LEI Nº 4.878/65. COMISSÃO AD DOC. NULIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
A designação de comissão temporária para promover processo administrativo disciplinar contra servidor policial federal viola os princípios do juiz natural e da legalidade, a teor do art. 53, § 1º, da Lei 4.878/65, lei especial que exige a condução do procedimento por Comissão Permanente de Disciplina. (Precedentes: MS 10.585/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 26/02/2007 e MS 10.756/DF, Rel. Min. Paulo Medina, cujo voto foi modificado após voto-vista do Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 30/10/2006.) Segurança concedida.
A matéria não é irrelevante. Tanto que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo acórdão, RMS 25.952-DF, julgamento de 19 de agosto de 2008, anulou processo administrativo disciplinar processado por comissão de três servidores, porque, após a instauração do feito e o início de alguns atos processuais, deu-se a publicação da Lei distrital n. 3.642/2005, a qual finca a competência de comissão com 10 membros para processar os feitos contra os servidores da Polícia Civil do Distrito Federal. O STJ, dando aplicação ao princípio do juiz natural ou do administrador competente, anulou a pena de demissão imposta, porque violada a garantia do acusado quanto ao órgão competente para processá-lo, o que se considerou constituir prejuízo para o funcionário processado, conforme trecho da ementa, que se transcreve a seguir:
"A Lei distrital n. 3.642/2005, que dispôs que a Comissão Permanente deve ser composta por 10 membros, entrou em vigor após a instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar e conseqüente constituição da Comissão processante, de sorte que, uma vez praticado o ato, não pode a nova regra retroagir para torná-lo ilegal. No entanto, por se tratar de nova regra processual, que beneficia o acusado, a mesma tem que ser aplicada imediatamente, abarcando, inclusive, nos Processos Administrativos que se encontram pendentes de julgamento, como no caso em tela. [36]
Vale transcrever elucidativos trechos do voto do eminente Ministro relator:
A questão cinge-se, portanto, em saber se a partir da vigência da novel legislação, a Comissão Processante já composta e referente a Processo Administrativo em curso, porém ainda não concluído, tem o dever de adequar-se à nova regra atinente à sua composição. [...] De fato, a Lei distrital n. 3.642/2005, que dispôs que a Comissão Permanente deve ser composta por 10 membros, entrou em vigor após a instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar e conseqüente constituição da Comissão processante, de sorte que, uma vez praticado o ato, não pode a nova regra retroagir para torná-lo ilegal. No entanto, por se tratar de nova regra procedimental, que diz respeito à composição do órgão e beneficia o acusado, tem aplicabilidade imediata, abarcando, inclusive, os PAD´s que ainda se encontram pendentes de julgamento, como no caso em tela. Ora, não há como negar que a imposição de sanção administrativa, fundamentalmente a demissão, por significar juízo de severa reprovação proveniente da sociedade e do Estado, possui uma carga extremamente negativa, que afeta sobremodo a subjetividade do sancionado. Por esta e outras razões, o servidor sujeito a um Processo Administrativo, possui inúmeras garantias processuais insuscetíveis de eliminação, como sói ser no Processo Penal. Tratando-se de mais uma dessas garantias, não pode a Administração quedar-se inerte diante da previsão inovadora, que, ao prever a inclusão de mais sete membros na Comissão Processante, acabou por ampliar as chances de uma possível absolvição. Tem-se, pois, que, quando da escolha dos integrantes, foi corretamente aplicada a legislação vigente à época, porém, a partir da publicação da Lei Distrital 3.642/2005, a Administração deveria ter se adequado a nova regra e aumentando o número de membros integrantes da Comissão. [37]
Percebe-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça considerou garantia essencial do acusado (que o beneficia e cujo desrespeito gera, sim, prejuízo para a defesa) o maior número de integrantes do colegiado que processa o servidor, em vista da maior possibilidade de o funcionário processado obter voto favorável a partir de uma apreciação dos fatos e de sua responsabilidade administrativa por um maior número de integrantes de colegiado, em vez de sindicante único ou trinca no lugar de conselho com dez componentes, aplicando o princípio do juiz natural na esfera administrativa no particular, no que concerne ao órgão de instrução disciplinar, questão da maior importância, a ponto de anular demissão imposta em processo administrativo disciplinar.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região [38], de forma semelhante, assentou:
I - A Lei nº 4.878/65, que estabeleceu o Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal é clara no sentido de que qualquer irregularidade ou transgressão disciplinar deve ser apurada através de processo disciplinar, o qual será promovido por Comissão Permanente de Disciplina, composta de três membros designados pela autoridade competente. De outra banda, a Lei nº 8.112/90, cuja aplicação subsidiária a Apelada defende, não permite a condução de sindicância por uma só pessoa, seja qual for a penalidade imposta. Assim, a sindicância conduzida por um único membro inobserva a garantia do devido processo legal, de que trata o art. 5º, LV, da Constituição Federal, devendo ser invalidada a punição.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também pontificou [39]:
- A Lei 4.878/65 no art. 52, combinado com o art. 53, parágrafo 1°, submete as transgressões cometidas por policiais federais ao devido processo disciplinar, promovido por uma Comissão Permanente de Disciplina, composta de três membros, de preferência bacharéis em Direito, designados pelo Diretor-Geral.- Inadmissível que mera sindicância, presidida por uma única pessoa, resulte em pena de detenção, quando o procedimento adequado e único é o inquérito administrativo, para garantir a lisura do procedimento. Ilegal a sindicância, nula a penalidade aplicada.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região sufragou o mesmo juízo [40]:
1. A Lei nº 4.878, de 03 de dezembro de 1965, não revogada sequer implictamente pela Lei 8.112/90, exige processo disciplinar (art. 52), movido por uma Comissão Permanente de Disciplina, composta por três membros, e assegurada a ampla defesa, para a aplicação de quaisquer penalidades ao policial civil. Nesse processo, desde a publicação da portaria que o instaurar, é garantida a participação do policial em todos os seus trâmites, para tanto devendo ser notificado (art. 56).
Não é lícito substituir o processo disciplinar por mera sindicância, movida por autoridade única, pois o julgamento através daquela comissão é uma garantia para o indiciado.
2. Apelação improvida.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região [41], de forma semelhante, assentou:
1. No caso concreto, restou caracterizada a ofensa ao art. 149 da Lei 8.112/90, uma vez que a Comissão de Processo Disciplinar teve início com apenas dois servidores, quando a Lei determina o número de três integrantes, além de que teve trâmite como se sindicância fora.
Sustentou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Demonstrado nos autos que o processo disciplinar instaurado contra o impetrante teve designação de apenas dois servidores, contrariando o disposto no art. 149 da Lei n. 8.112/1990, bem como que algumas diligências foram feitas sem a sua notificação, sendo de se ressaltar, ademais, que o resultado de tais diligências resultaram em seu prejuízo, resta configurada a ofensa ao art. 156 da Lei n. 8.112/1990, que assegura ao servidor o direito de acompanhar pessoalmente o processo. [42]
No mesmo diapasão, aplicando o princípio do juiz natural na esfera da sindicância, sob a ótica da imperatividade de comissão para processar o feito sindicante, o e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região julgou [43]:
- Deve ser anulado o ato administrativo porque a sindicância não é meio idôneo destinado à aplicação da pena de demissão à servidora pública estável, visto que a Lei nº 1.711/52 exige a instauração do processo administrativo para tal desiderato, o que não foi observado pela autoridade administrativa; - A inobservância da forma prescrita em lei, associada ao fato de não serem os membros da Comissão de Sindicância agentes capazes, porque a lei não lhes outorgou poder para apurar falta grave, ensejará a anulação da demissão, com efeitos ex tunc, assegurando à servidora todos os direitos decorrentes do desfazimento do ato, bem como à Administração o direito de proceder à apuração da imputação atribuída a servidor, nos termos da Lei nº 8.112/90, uma vez que o artigo 253 desta revogou expressamente a Lei nº 1.711/52.
No mesmo entendimento, consta julgado do e. Tribunal Regional Federal da 5ª Região [44]:
1. O ART. 149 DA LEI Nº 8.112/90 ESTABELECE A OBRIGATORIEDADE DE COMISSÃO FORMADA POR 3 (TRÊS) SERVIDORES ESTÁVEIS DESIGNADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE, QUE INDICARÁ, ENTRE ELES, O PRESIDENTE.
2. IN CASU, FORAM DESIGNADOS APENAS 2 (DOIS) SERVIDORES CIVIS PARA PROCEDER À SINDICÂNCIA, CONFIGURANDO A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Sob igual inspiração no princípio do administrador competente ou do juiz natural, incidente na esfera administrativa, segue ementa de recente julgado do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região [45]:
1. Existindo uma norma regulamentar procedimental, de cumprimento obrigatório, deve a mesma ser observada na condução do procedimento administrativo, sob pena de nulidade deste.
2. Não reunindo o Coordenador Geral da Comissão condições estatutárias para a função que lhe foi cometida, há evidente desrespeito a norma cogente, motivo pelo qual nulo é o procedimento administrativo que nela se funda, a partir do primeiro ato procedimental praticado pela comissão de sindicância integrado por pessoa sem os atributos necessários previstos no ato normativo em tela.