Crimes sexuais.

8. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO

Também não foi alterado o artigo correspondente a este crime, cujo texto abaixo se transcreve:

Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:

I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

Exige-se para configuração do crime insculpido no tipo básico (caput) que os comportamentos enquadráveis nos núcleos fixados (fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob guarda), relativos a escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer outro objeto obsceno, dirijam-se a uma finalidade lucrativa (comércio ou distribuição) ou de exposição pública. Há a exigência, portanto, de elemento subjetivo do tipo específico para o crime ocorrer (NUCCI, 2006, p. 866).

A expressão "qualquer objeto obsceno" permite interpretação analógica no sentido de incluir, além do escrito, desenho, pintura e estampa, outros objetos que ofendam o pudor público (escultura obscena, por exemplo). Segundo Prado (2008, v. 2, p. 720): "A norma, ao fazer referência a ‘qualquer objeto obsceno’, admite interpretação analógica, de forma que o material obsceno pode ser ainda exposto através de filmes, discos etc.".

O dispositivo em comento encontra-se, atualmente, em franco desuso, dada certa permissividade com que a sociedade brasileira tem tratado os limites da liberdade de expressão (até mesmo por força de imposição da Constituição Federal de 1998 ^[12]), mesmo que por vias antes tidas como obscenas. Nesse passo, Rogério Cunha Sanches (2008, v. 3, p. 251) afirma que: "A doutrina se atenta para a circunstância de que, em razão da evolução dos costumes, a sociedade tem tolerado cada vez mais a produção, a circulação e a exibição de materiais obscenos, que não mais atingem o bem tutelado e, por isso, o crime vem sendo menos reprimido".

O parágrafo único ostenta figuras equiparadas, que dispensam maiores explicações.

Por fim, cumpre ratificar que o art. 234 está em franco desuso. É claro que os costumes não revogam lei, contudo em um sistema interno de persecução penal que, diante da pouca estrutura estatal, tem-se que eleger crimes prioritários para reprimir, fica evidente que quase nunca haverá qualquer ação voltada a combater a prática das condutas estipuladas na norma em evidência, até mesmo porque já contam com certa adequação social. Em verdade, se fosse revogado o art. 234, ninguém sentira sua falta. Nesse andar explica Rogério Greco (2009, v. III, p. 614):

Como se percebe sem muito esforço, esse é mais um dos artigos constantes no nosso diploma repressivo que precisa, com urgência, ser retirado do nosso ordenamento jurídico-penal, uma vez que a sua existência desprestigia a Justiça Penal, principalmente os órgãos encarregados da repressão direta (polícia), bem como o Ministério Público, que tem a missão de levar a efeito a "persecutio criminis in judicio".

Vale lembrar, outrossim, que ao facilitar ou induzir o acesso de material obsceno a criança (pessoa menor de 12 anos de idade), com o fim de com ela praticar ato libidinoso, o agente comete crime específico, assim previsto no ECA (Lei nº 8.069-90):

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; […]. (Grifos nossos)

9. DISPOSIÇÕES GERAIS

A Lei 12.015-2009 incluiu no Título VI da Parte Especial do CP disposições gerais que se aplicam a todas as tipificações insertas em tal Título com as quais, por óbvio, houver compatibilidade.

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Eis o texto legislado:

Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 234-B.  Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 

Art. 234-C.  (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

O art. 234-A apresenta duas novas majorantes em se tratando de crimes sexuais. A primeira delas diz respeito à gravidez. Busca-se punir com mais severidade o agente que, em decorrência de seu ato, ainda provocou na vítima uma gravidez certamente indesejada ^[13]. A outra causa de aumento diz respeito à transmissão de DST à vítima.
Quanto a esta, previu o legislador expressamente que deve o agente saber (dolo direto) ou, pelo menos, que deveria saber (dolo eventual) ser portador da patologia transmitida. Nesse caso, segundo vislumbramos, afasta-se a possibilidade de conduta culposa do agente de modo a determinar a incidência da majorante ^[14] (se o agente, por exemplo, é portador de DST, apresenta algum sintoma pouco relevante, mas confia firmemente que não possui a patologia – e também não seria exigível que soubesse, porém vem a transmiti-la para a vítima, não deve incidir a majorante, visto ter agido com culpa em relação ao resultado provocado).

E se o agente sabe ser portador de uma DST e estupra a vítima maior de idade na intenção de, além de satisfazer sua libido, transmitir à mesma a patologia que vem posteriormente nela causar lesão corporal grave? Nesse caso, há dolo tanto no crime sexual quanto no crime contra a integridade corporal. Assim sendo, deve responder o agente pela majorante prevista no art. 234-A, inciso IV; pelo crime qualificado previsto no art. 213, §1º; ou ainda, pelos crimes de estupro comum simples (art. 213, caput) em concurso com o crime de lesão corporal grave (art. 129, §1º)? Parece-nos que a solução tecnicamente mais viável é defender o concurso de crimes, considerando: a) a impossibilidade de uma mesma circunstância ser penalmente utilizada para fins distintos no tocante à fixação da pena (non bis in idem); b) que a utilização de circunstância como elementar de tipo penal deve preceder à avaliação da possibilidade da mesma ser considerada como majorante; e c) que a qualificadora do art. 213, §1º, do CP, dá ao estupro seguido de lesão corporal grave característica de crime preterdoloso ^[15] (ou seja, que exige dolo no antecedente – estupro; e culpa no consequente – lesão corporal).

Segundo o Ministério da Saúde ^[16], doença sexualmente transmissível é uma doença infecciosa adquirida por meio do contato sexual.

A majorante do art. 234-A, inciso IV, não pode ser confundida com o crime previsto no art. 130 do CP ^[17], visto que este é eminentemente de perigo (mesmo em sua forma qualificada ^[18]), enquanto que a majorante em referência exige o dano para se aperfeiçoar. Situação complexa se dará se o agente tentar estuprar uma pessoa, agindo também com a intenção, não concretizada, de transmitir-lhe uma DST. Nesse caso, ele deveria responder por tentativa de estupro com a incidência da majorante do art. 234-A? A resposta óbvia é no sentido negativo, considerando que a majorante exige a transmissão da moléstia. Nesse caso, haveria concurso formal entre os crimes de estupro e de perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, parágrafo 1º, do CP).

O art. 234-B determina que os processos pertinentes aos crimes contra a dignidade sexual devem correr em segredo de justiça. Nesse ponto, ressaltamos as colocações de Plínio Antônio Britto Gentil e Ana Paula Jorge ^[19]:

Por fim, os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, como verte da redação do novo art. 234-B. A expressão segredo de justiça deve ser compreendida com as dimensões traçadas pelo art. 792, §1º, do CPP, a dispor que o juiz pode restringir a publicidade da audiência ou dos atos processuais quando houver risco de escândalo, grave inconveniência ou perigo. A essa possibilidade deve ser acrescentada, com o aval de Guilherme Nucci, a faculdade de se decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente às partes (Código..., 2008: 1092).

BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte especial. v. 3; 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte especial. v. III; 6. ed. Niterói: Impetus, 2009.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); CUNHA, Rogério Sanches (coord.). Direito penal – parte especial. v. 3. São Paulo: RT, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2006.

JESUS, Damásio de. Direito penal – parte especial. v. 3; 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v. 2; 7. ed. São Paulo: RT, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – parte especial. v. II. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais. Do estupro do homem ao "fim das virgens".... Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2243, 22 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13379>. Acesso em: 29 ago. 2009.

Notas

1. Nucci (2006, p. 846) explica que lenocínio "[...] é a prestação de apoio, assistência e incentivo à vida voluptuosa de outra pessoa, dela tirando proveito. Os agentes do lenocínio são peculiarmente chamados de rufião (ou cafetão) e proxeneta".
2. Considerando-se que a ação de induzir pode se desdobrar no tempo e em vários atos, pois o fato do delito em estudo ser instantâneo é apenas porquê o entendimento dominante é que ele se consuma com a satisfação da lascívia.
3. Quanto à exploração sexual comercial de crianças e adolescentes já existem discussões com um direcionamento bem definido; contudo, quando se fala em exploração sexual de pessoas adultas, segundo pensamos, as coisas começam a se complicar, pois hoje temos uma gama de serviços prestados (e socialmente admitidos em nosso país) que podem ser enquadrados como formas de exploração sexual. É o caso das atividades de disk-sexo, shows eróticos (aí se incluindo o strip-tease), filmes pornográficos, revistas eróticas etc. Será que a partir da vigência da Lei 12.015 teremos que considerar criminosa a atividade de quem favorece a participação nessas atividades de pessoa adulta determinada que se expõe para o deleite de terceiros? Se trilharmos este caminho, chegaremos ao extremo da hipocrisia, pois todos sabemos que tais atividades não serão eliminadas ou, pelo menos, reduzidas por uma simples canetada do legislador. Quanto à exploração sexual de crianças e adolescentes, parece-nos ser justa e tranquila a repulsa social que justifica a atividade legislativa corporificada nos arts. 218-B do CP, e 244-A do ECA (Lei 8.069-90). Quanto a este tipo de exploração sexual, assim disserta Luana Domingues Campos: "Exploração sexual consiste na utilização de crianças e adolescentes em atividades sexuais remuneradas, como a exploração no comércio do sexo, a pornografia infantil ou a exibição em espetáculos sexuais públicos ou privados. Não é somente quando ocorre o ato sexual propriamente que se caracteriza a exploração sexual, inclui também qualquer outra forma de relação sexual ou atividade erótica que implique proximidade físico-sexual entre a vítima e o explorador. No I Congresso Mundial Contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças e Adolescentes realizado em Estocolmo em 1996, foi definido que exploração é o abuso sexual cometido por adulto com remuneração à criança e ao adolescente, onde estes são tratados como objeto sexual, uma mercadoria. O Congresso classificou a exploração sexual comercial em quatro modalidades: tráfico para fins sexuais, prostituição, turismo sexual e pornografia." (artigo publicado em: http://www.webartigos.com/articles/23289/1/exploracao-sexual-de-criancas-e-adolescentes/pagina1.html. Acesso em 01-09-2009).
4. Mensagem nº 640, de 7 de agosto de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm. Acesso em 02-09-2009.
5. DAMÁSIO DE JESUS, 2009, v. 3, p. 155.
6. GRECO, 2009, v. III, p. 573.
7. Nucci (2006, p. 857) afirma que: "[…] o rufianismo, por haver nítido intuito de lucro e de ser mantido graças à prostituição alheia, absorve o favorecimento (art. 228)". No mesmo sentido é a posição de Rogério Greco (2009, v. III, pp. 591-592).
8. Entendemos que, apesar do ECA ser uma lei especial e o CP uma lei geral, a especialidade de um determinado tipo penal deve ser analisada com base em seus elementos intrínsecos, sendo perfeitamente possível que uma determinada tipificação, posicionada em uma lei geral, por conter elementares especializantes, deva ser considerada especial em relação a um tipo posicionado em lei especial.
9. "O crime consuma-se com o ato de promover, intermediar ou facilitar o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento, em território nacional, de pessoa que venha a exercer a prostituição. Não se exige que a vítima exerça efetivamente a prostituição; é suficiente que a conduta do agente dirija-se a tal finalidade (crime formal)" (DAMÁSIO DE JESUS, 2009, v. 3, p. 170).
10. "Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Parágrafo único – Se do fato resulta a morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos".
11. "Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência".
12. Afirma Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 722) que: "Convém observar que, com o advento da Constituição de 1988, que elenca entre os direitos fundamentais a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, aliado à evolução dos costumes, as vedações constantes do artigo 234, parágrafo único, II e III, tendem a não ser mais passíveis de punição, em decorrência da aplicação do princípio da adequação social".
13. Aqui deve ser considerado o artigo 19 do CP, in verbis: "Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".
14. Vindo a vítima a contrair a patologia transmitida culposamente, admitimos que o agente deva responder por lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, do CP). Se esta patologia (transmitida culposamente) constituir-se lesão grave ou gravíssima, ou ainda, provocar a morte da vítima, poderá qualificar o estupro (arts. 213, §§ 1º e 2º; e 217-A, §§ 3º e 4º).
15. Nesse sentido: GRECO, 2009, v. III, pp. 546-547.
16. http://bvsms.saude.gov.br/cgi-bin/wxis.exe/iah/glossario/. Acesso em 27-08-2009.
17. "Art. 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. Pena – reclusão, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. §1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º Somente se procede mediante representação."
18. "Havendo ou não o contágio, responderá o agente pela figura do art. 130, §1º. Entretanto, justamente porque a sua vontade é transmitir a doença, caso obtenha sucesso, atingindo formas mais graves de lesão, deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte, conforme o caso. Se ocorrer lesão corporal leve, fica absorvida pelo delito mais grave, que é a forma descrita no art. 130, §1º." (NUCCI, 2009, p. 575).
19. GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais. Do estupro do homem ao "fim das virgens".... Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2243, 22 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13379>. Acesso em: 29 ago. 2009.