5. Conclusão
Conforme procurou demonstrar o presente trabalho, os crimes contra a ordem tributária têm tido uma descriminalização paulatina, praticamente restando sem efeitos práticos na esfera penal atualmente.
Primeiramente, os requisitos necessários para a consumação dos crimes de sonegação foram aumentando gradualmente, de sorte que, nos dias atuais, entende-se que tais delitos apenas se consumam após o exaurimento da instância administrativa para apurar o débito – o que já é defendido inclusive quanto aos crimes sabidamente formais do art. 2º da lei 8.137/90. Tal tratamento tão benéfico é totalmente desconhecido para os demais delitos do ordenamento brasileiro.
E mais. A partir principalmente do art. 9º da lei 10.684/03, a doutrina, a jurisprudência e a legislador foram cunhando o que chamo de instituto do "arrependimento posteriormente postergado" (art. 9º, §2º) – quando a reparação do dano extingue a própria punibilidade do crime contra a ordem tributária, a qualquer tempo –. Também foi comentada a instituição do "arrependimento posteriormente postergado em parcelas", que permite que um acordo de parcelamento entre o Fisco e o sonegador suspenda a pretensão punitiva do Estado (art. 9º, caput), independentemente de quando realizado.
Tais "institutos" esvaziam completamente o direito penal tributário, pois, desde que o sonegador tenha dinheiro, ele nunca será punido pelos crimes de sonegação, que nada mais são, repito, fraudes qualificadas pelo dolo de se lesar o erário público.
A situação criada por tais benesses do Estado é tão estapafúrdia, que o sonegador pode aguardar a consumação do delito pelo exaurimento da instância administrativa e esperar a denúncia do Ministério Público. O processo judicial pode se desenrolar por anos e, quando do trânsito em julgado da sentença condenatória penal (que poderá ocorrer, por exemplo, após o julgamento de Recurso Extraordinário perante o STF), o sonegador, assim declarado por sentença transitada em julgado, poderá, ao ter conhecimento da decisão, simplesmente ir ao banco e pagar a guia de recolhimento do tributo. Com isso, restará extinta a punibilidade do seu crime, a despeito de toda a máquina pública que foi movimentada para se chegar àquela decisão.
Eu entendo esse processo de descriminalização dos crimes contra a ordem tributária da seguinte forma:
Em um primeiro lugar, há a percepção de que um mero inadimplente não pode ser tratado da mesma forma que uma pessoa que se valeu de uma fraude no intuito de não pagar o tributo devido. Quer dizer: as sanções legalmente aplicáveis ao segundo precisam ser mais rigorosas do que às aplicáveis ao primeiro, sob pena de se institucionalizar o estímulo à sonegação.
Assim, são criados os crimes contra a ordem tributária e, no mundo das normas, o problema resta resolvido.
Na prática jurídica, no entanto, acaba existindo uma "velada" equiparação do mero inadimplente da obrigação tributária à figura do sonegador, o que tem as suas conseqüências úteis ao Estado, além de existir um respaldo social para tanto.
A conseqüência útil ao Estado é que se aumenta a arrecadação do Fisco, pois o processo penal contra o contribuinte serve para pressioná-lo a pagar aquilo que deve à Fazenda Pública. Uma vez pago o tributo, o agente se vê livre de qualquer responsabilidade penal.
Nesse contexto, portanto, os crimes contra a ordem tributária passam de um mecanismo de política criminal de repressão, para um mecanismo de política arrecadatória [37], o que é inadmissível.
A mesma opinião é compartilhada por Élcio Arruda (2005), quando explicitou que é:
[...] tarefa estranha ao Direito Penal, como sabido e ressabido, servir de veículo de coação à satisfação de obrigações tributárias. O pragmatismo é inservível a desnaturar a verdadeira função do Direito Penal: lutar contra o crime, ao lado dos denominados antídotos sociais.
Interessante a lição de Pedro Roberto Decomain quando elogiava a revogação do então vigente art. 14 da lei 8.137/90, que determinava a extinção da punibilidade quando houvesse o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. Dizia o doutrinador, em livro hoje já esgotado (1995, p. 150):
Passou-se do princípio do privilegiamento do crédito tributário em detrimento da punição criminal, consagrado quando em vigor aquela causa de extinção da punibilidade [no caso, o revogado art. 14], para outro, precisamente de conteúdo inverso, ou seja, o do privilegiamento da punição criminal dos que lesam o fisco, mesmo quando isso importe em alguma demora adicional no recebimento do crédito tributário. O Direito Penal deixou de ser (e muito acertadamente) mero cobrador de impostos, para voltar ao papel que sempre lhe foi reservado, de tutor último dos princípios mais valorizados da convivência social.
Imagine-se o que escreveria Decomain se fosse reeditar o seu livro...
Portanto, como a extinção da punibilidade pode ocorrer a qualquer tempo, é possível afirmar que não mais existem crimes tributários no Brasil [38], desde que, é claro, o sonegador possa pagar o que deve.
Afora essa descrita utilidade estatal de aumento da arrecadação, a descriminalização da sonegação também tem explicações sociológicas.
Algumas dessas explicações estão ligadas à grande resistência da população brasileira ao pagamento de tributos. É que, no Brasil, a população em geral tem a sensação – e de certa forma sabe – que o Estado é corrupto. Além disso, os serviços públicos são de baixa qualidade, a despeito de a carga tributária do país ser enorme.
Quanto à sensação de corrupção, dados da Organização Não Governamental (ONG) Transparência Internacional demonstram que ela vem aumentando ano após ano no país. Em um índice chamado de Índice de Percepções de Corrupção – no qual quanto menor a nota, maior a sensação de corrupção [39] – o Brasil teve em 2001 e 2002, nota 4,0; em 2003 e 2004, a nota do país foi 3,9; em 2005, caiu para 3,7; e, em 2006, chegou a 3,3 (GLYCERIO, 2006).
Em um cenário de alta sensação de corrupção, as pessoas tendem a não pagar os seus impostos, e a sonegação passa a ser entendida como uma forma legítima de evitar que o dinheiro venha a se tornar público, quando, então, ele poderia vir a ser desviado pela corrupção.
Além disso, o Brasil tem uma carga tributária altíssima, digna de alguns países de primeiro mundo, mas sem que a existência dos serviços públicos de qualidade desses países ricos.
Só para se ter uma idéia, um estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) calculou que, no ano de 2007, 40,01% do rendimento bruto do brasileiro será destinado ao pagamento da carga tributária que lhe é imposta. Isso equivale a 146 dias do ano. Ou seja: é como se cada brasileiro tivesse trabalhado de 1º de janeiro até 26 de maio de 2007 apenas para pagar tributos. Na Suécia, são 185 dias do ano; na França, 149; na Espanha, 137 (AMARAL, 2007).
Diante de tal cenário, a sonegação passa a ser vista como forma socialmente legítima de se evitar a incidência dos tributos, até porque esses impostos sonegados são usados para pagar pelos serviços públicos que deveriam ser oferecidos pelo Estado com qualidade, como educação e saúde.
Finalmente, a última das explicações sociológicas para a legitimidade da descriminalização da sonegação fiscal está ligada ao fato de que esses crimes são cometidos por pessoas que possuem uma condição social mais privilegiada.
As pessoas pobres que pagam impostos no Brasil, fazem-no por meio dos chamados impostos de consumo, impostos indiretos, que são repassados para os preços dos produtos. As pessoas de baixa renda, portanto, não podem evitar a incidência deles.
Já com relação à classe média e alta, essa sim é composta por cidadãos que devem pagar impostos.
Essas pessoas, principalmente os empresários de classe média-alta e classe alta, são pessoas bem relacionadas e, no Brasil, não se costuma ver essas pessoas como passíveis de serem presas.
A partir dessa constatação, pode-se invocar os ensinamentos de Roberto Damatta no livro "Carnavais, Malandros e Heróis" (1997), para se concluir que esses empresários são sujeitos relacionais, sendo tratados como pessoas pelo Sistema, enquanto que os componentes da "grande massa", sujeitos sem relações pessoais tão poderosas quanto os primeiros, são tratados como indivíduos.
Em diferenciação útil ao presente trabalho, Roberto Damatta assim se referiu às relações entre a idéia de pessoas e indivíduos (1997, p. 218-219): "[...] no sistema brasileiro, é básica a distinção entre o indivíduo e a pessoa como duas formas de conceber o universo social e de nele agir."
Tendo dito anteriormente que : "A pessoa merece solidariedade e um tratamento diferencial. O indivíduo, ao contrário, é o sujeito da lei, foco abstrato para quem as regras de repressão foram feitas" (1997, p. 218).
Dizendo mais adiante: "[...] receber a letra fria e dura da lei é tornar-se imediatamente indivíduo. Poder personalizar a lei é sinal de que se é uma pessoa" (1997, p. 237).
Esse último parágrafo resume bem como qual é a relação entre o sonegador e o direito penal brasileiro.
E para finalizar a aplicação direta das idéias de Roberto Damatta, transcrevo um trecho de seus ensinamentos que, pela época em que foram escritos, podem ser tidos como proféticos com relação ao tratamento jurídico que décadas mais tarde teriam os sonegadores (DAMATTA, 1997, p. 217):
Como diz o velho e querido ditado brasileiro "aos inimigos a lei, aos amigos tudo!". Ou seja, para os adversários, basta o tratamento generalizante e impessoal da lei, a eles aplicada sem nenhuma distinção e consideração, isto é, sem atenuantes. Mas, para os amigos tudo, inclusive a possibilidade de tornar a lei irracional (grifo nosso).
Portanto, pode-se concluir que os crimes contra a ordem tributária, através de uma construção da doutrina, da legislação e da jurisprudência, têm se tornado letra morta. Tal entendimento tem esfacelado paulatinamente a lógica do sistema penal brasileiro, atentando contra a isonomia e proporcionalidade penais.
Talvez Roberto da Silva Passos, citado por Manuella Mazzocco (2006), tenha conseguido explicar a razão de tais privilégios, ao tentar demonstrar as idéias que inspiraram a criação do ramo da criminologia que se convencionou chamar de criminologia crítica ou nova criminologia [40]:
A Nova Criminologia parte da idéia de sociedade de classes, entendendo que o sistema punitivo está organizado ideologicamente, ou seja, com o objetivo de proteger os conceitos de interesses que são próprios da classe dominante. [...]. O sistema destina-se a conservar a estrutura vertical de dominação e poder, que existe na sociedade, a um tempo desigual e provocadora de desigualdade. Isso se demonstra pelo caráter fragmentário do Direito Penal, que pune intensamente condutas que são típicas dos grupos marginalizados e deixa livre de pena comportamentos gravíssimos e socialmente onerosos, como, por exemplo, a criminalidade econômica, só porque seus autores pertencem a classe hegemônica e por isso devem ficar imunes ao processo de criminalização.
A dinâmica da aplicação dos crimes de sonegação encontra-se tão anômala, que se pode dizer que a lei 8.137/90 – e as demais normas do direito penal tributário – longe de significar a especialização do direito penal para melhor lidar com as especificidades dos crimes contra a ordem tributária, tornou-se um empecilho para a correta punição desses delitos.
Diante do cenário jurídico posto, não me parece um absurdo – talvez seja até sensato – advogar a revogação de tais normas do ordenamento brasileiro, pelo que os crimes contra o erário público passariam a ser tutelados pelos tipos penais congêneres existentes no próprio Código Penal.
Talvez aí a sonegação deixasse de ser um bom negócio no Brasil e crimes de tamanha lesividade não permaneceriam impunes.
REFERÊNCIAS Bibliográficas
AMARAL, Gilberto Luiz do. Estudos sobre os dias trabalhados para pagar tributos. Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, 2007. Disponível em: <http://www.ibpt.com.br/arquivos/estudos/ESTUDO_SOBRE_DIAS_TRABALHADOS_-_2007.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2007.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
AREND, Dante Aguiar. As conseqüências penais do parcelamento das dívidas tributárias, no contexto do art. 9° da Lei nº 10.684/2003 . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 105, 16 out. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4431>. Acesso em: 28 jul. 2007.
ARRUDA, Élcio. Existe crime tributário?. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.149, p. 9-10, abr. 2005.
biblioteca>. Acesso em: 22 jul. 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: volume 1, parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º ao 120). 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
COSTA, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan 2003.
DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis. 6ª ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. Florianópolis: Editora Obra Jurídica, 1995.
EFICÁCIA..., 200- Disponível em <http://www.dji.com.br/penal/eficacia_da_lei_penal_no_tempo.htm>. Acesso em 25 jul. 2007.
ESTELLITA, Heloisa. Pagamento e parcelamento nos crimes tributários: a nova disciplina da lei n. 10.684/03. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.130, p. 2-3, set. 2003.
FÖPPEL, Gamil; SANTANA, Rafael de Sá. Dos crimes contra a ordem tributária. Salvador: Jus Podium, 2005.
GLYCERIO, Carolina. Brasil cai cinco posições em ranking mundial de corrupção. Folha Online, São Paulo, 30 nov. 2006. Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u58388.shtml>. Acesso em 30 de jul. de 2007.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1, parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
LOTT, Herman. Crimes contra a ordem tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3054>. Acesso em: 25 jul. 2007.
LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributário: aspectos criminais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
MARTELLO, Alexandro. Portal G1, Brasília, 18 jul. 2007. Disponível em <http://g1.globo.com/Noticias/Economia/0,,MUL72520-5599,00.html>. Acesso em 27 jul. 2007.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Crimes contra a ordem tributária. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2002. ( Pesquisas tributárias. Nova série; n. 1).
MAZZOCCO, Manuella. A criminologia crítica e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 81.611-8 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1175, 19 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8952>. Acesso em: 02 ago. 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1, parte geral (arts. 1 a 120 do CP). 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1, parte geral (arts. 1 a 120 do CP). 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002. (Série fundamentos jurídicos).
NEVES, Marina Luz de Andrade d’ Eça. A desnecessidade do esgotamento da esfera administrativa como condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 595, 23 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6302>. Acesso em: 23 jul. 2007.
OLIVEIRA, Fábio Rocha de; COSTA, Domingos Barroso da. A desproporcionalidade da pena mínima cominada ao atentado violento ao pudor face à amplitude de condutas abrangidas pelo tipo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1122, 28 jul. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8707>. Acesso em: 22 jul. 2007.
PAULINO, José Alves. Crimes contra a ordem tributária: comentários à lei nº 8.137/30. 2. ed. Brasília: Projecto Editorial, 2002.
PESSOA, Leonardo Ribeiro. O princípio da insignificância. Rio de Janeiro, 2005. Disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=20627>. Acesso em: 22 jan. 2007.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS. Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de trabalhos científicos, teses, dissertações e monografias. Belo Horizonte, 2007. Disponível em: <http://www.pucminas.br/
RECENA, Eliane de Albuquerque Oliveira. Parecer n.º 365/2007. Recife, 26 mar. 2007. Disponível em: <http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_03/pecas/04%20_ParecerRecsen71.pdf>. Acesso em 28 jul. 2007.
STOCO, Rui ; FRANCO, Alberto Silva (Coord.). Leis especiais e sua interpretação jurisprudencial. v. 1. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
Legislação e Jurisprudência
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm>. Acesso em 21 jun. 2007.
BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 22 jun. 2007.
BRASIL. Código de Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L5172Compilado.htm>. Acesso em 22 jun. 2007.
BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L8137.htm>. Acesso em: 22 de jun. de 2007.
BRASIL. Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965. Define o crime de sonegação fiscal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/1950-1969/L4729.htm>. Acesso em: 22 de jul. de 2007.
BRASIL. Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003. Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2003/L10.684.htm>. Acesso em: 22 de jul. de 2007.
BRASIL. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L9430.htm>. Acesso em: 23 de jul. de 2007.
BRASIL. Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9249.htm>. Acesso em: 22 de jul. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito nº 1.028, do Tribunal Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 04/10/1995. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 15 de jul. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611, do Tribunal Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10/12/2003. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 1º de jun. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº . RHC 83.717, da Primeira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 16/03/2004. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração nos embargos de declaração no Habeas Corpus nº 83.115, da Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, Relator para o acórdão Ministro Carlos Velloso, julgado em 12/12/2006. Disponível em < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração nos embargos de declaração no Habeas Corpus nº 83.115, da Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, Relator para o acórdão Ministro Carlos Velloso, julgado em 12/12/2006. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81929, da Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão Ministro Cezar Peluso, julgado em 16/12/2003. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 19083, da Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/11/2006. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 11598, da Quinta Turma, Relator Ministro GILSON DIPP, julgado em 26/03/2003. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 503368, da Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 08/06/2004. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
BRASÍLIA. TRF 1ª Região. Recurso Criminal nº 2005.38.03.003659-0, da Quarta Turma, Relator Des. Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, julgado em 13/02/2007. Disponível em <http://www.trf1.gov.br/>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
RIO GRANDE DO SUL. TRF 4ª Região. Habeas Corpus nº 2005.04.01.052610-7, da Sétima Turma, Relator Des. Federal Tadaaqui Hirose, julgado em 07/02/2006. Disponível em <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/pesquisa.php>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.
RIO GRANDE DO SUL. TRF 4ª Região. Habeas Corpus nº 2004.04.01.030717-0, da Oitava Turma, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, julgado em 24/11/2004. Disponível em <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/pesquisa.php>. Acesso em: 21 de jul. de 2007.