SUMÁRIO: I – PROLEGÔMENO. I.1 – FARMÁCIA, DROGARIA E DRUGSTORE. I.2 – RECEBIMENTO DE CONTAS E BOLETOS BANCÁRIOS: POSSIBILIDADE?. II – PONDERAÇÕES LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS. II.1 – DA LICENÇA. II.2 – POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECEBIMENTO E ARRECADAÇÃO DE CONTAS. II.3 - REGRAMENTOS DA ANVISA. III – CONCLUSÕES
I – PROLEGÔMENO
A Lei Federal nº. 5.991/73 (dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos e dá outras Providências) traz à baila os conceitos de farmácia, drogaria e drugstore. Vejamo-los:
- Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:Art. 4º
X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;
XX - Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados; (Redação dada pela Lei nº 9.069 de 1995). (Grifos propositais)
Quanto à expressão "correlatos", mencionada no conceito de drogaria, assevera o § 1º do art. 5º da supramencionada lei:
§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em Lei Federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Destacado propositadamente)
Com efeito, percebe-se que os conceitos acima explicitados definem, no mundo jurídico, os referidos estabelecimentos empresariais. Delimitam-se, ainda, quais os produtos que podem ser comercializados por eles.
Insta ressaltar que a denominação "drugstore" não é a terminologia mais correta a ser dispensada às lojas de conveniência, haja vista que o ordenamento jurídico pátrio não autoriza expressamente a venda de drogas neste tipo de estabelecimento (assim como nos supermercados).
No entanto, se a intenção do legislador foi a de equiparar "loja de conveniência" ao modelo "drugstore" originário dos EUA, tem-se, desta feita, um modelo de loja de conveniência que também vende drogas e medicamentos.
I.2 – RECEBIMENTO DE CONTAS E BOLETOS BANCÁRIOS: POSSIBILIDADE?
Cumpre enfocar que, hodiernamente, diversas empresas têm buscado uma diferenciação de negócio como estratégia competitiva com o intuito de diversificar combinações de redes de distribuição na vertente "Store In Store" (conhecido, nacionalmente, como "Loja Dentro de Loja"). Agrega-se algo às suas atividades habituais com inarredável intuito de mostrar um diferencial no que tange a outras empresas de idêntico gênero.
Revela-se como prática comum, nesse espeque, o contrato de correspondência firmado com instituições financeiras, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº. 3110, de 31 de julho de 2003, alterada pelas Resoluções números 3.156 e 3.654, de 17.12.2003 e 17.12.2008, respectivamente. Com isso, restarão disseminados certos tipos de prestação de serviços à população em geral, a exemplo do recebimento de contas e boletos bancários. E isto, indene de dúvida, apresenta indelével relevância social, ante a acessibilidade de tais serviços disponibilizada em benefício da coletividade.
Diante disso, indaga-se: Podem atuar como correspondentes, nas formas das Resoluções supramencionadas, as farmácias, drogarias e drugstores, recebendo, destarte, contas e boletos bancários?
II – PONDERAÇÕES LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS
Conforme previsto pelos dispositivos legislativos transcritos abaixo (Lei Federal nº. 5.991/73), é obrigatório o licenciamento da autoridade sanitária competente para o comércio de drogas, medicamentos e equiparados, bem como outros tipos de produtos ou serviços, em farmácias e drogarias:
Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.
Art. 21 - O comércio, a dispensação, a representação ou distribuição e a importação ou exportação de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos será exercido somente por empresas e estabelecimentos licenciados pelo órgão sanitário competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, em conformidade com a legislação supletiva a ser baixada pelos mesmos, respeitadas as disposições desta Lei.
Art. 55 - É vedado utilizar qualquer dependência da farmácia ou da drogaria como consultório, ou outro fim diverso do licenciamento. (Destaques propositais)
Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. ADMINISTRATIVO. LEIS N. 5.991/73. DROGARIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. LOJAS DE CONVENIÊNCIA E "DRUGSTORES". NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE LICENÇA. I - Não se enquadra na delimitação legal das atividades de farmácia o comércio de produtos alimentícios. Estes não podem ser considerados "produtos correlatos", pois "correlato", para a Lei n.º 5.991/73, é "a substância, produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos anteriores, cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e, ainda, os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários" (art. 4.º, IV). Nesse contexto, é vedado, nas farmácia e drogarias, o comércio de outros produtos que não aqueles previstos na lei citada. Precedentes: REsp. n.º 605.696/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 24/4/2006, p. 359 e AgRg no Ag. n.º 299.627/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 13/9/2004, p. 191. II - A alteração do estatuto social para incluir a comercialização de produtos alimentícios e de higiene e limpeza não implica no enquadramento ao preceito legal sob exame. III - Recurso especial provido. (Fonte: STJ – 1ª Turma - REsp 881067 / ES – Proc. 2006/0193808-9. Ministro Relator Francisco Falcão. Publicado no DJ em 29/03/2007) (Grifado)
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. ADMINISTRATIVO. DROGARIAS E FARMÁCIAS. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS DIVERSAS DA ATIVIDADE LICENCIADA. ATUAÇÃO, CONCOMITANTE, NO RAMO DE "DRUGSTORE" [ALIMENTOS, MATERIAIS DE HIGIENE E LIMPEZA, PERFUMARIA, APETRECHOS DOMÉSTICOS, PRODUTOS ELÉTRICOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (XEROX, RECEBIMENTO DE CARNÊS E CONTAS, VENDA DE INGRESSOS PARA TEATROS E SHOWS, REVELAÇÃO DE FOTOGRAFIAS) E CLÍNICA VETERINÁRIA]. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Recurso especial contra acórdão que indeferiu pedido para comercialização de mercadorias diversas no estabelecimento licenciado para o ramo de atividade de drogaria e farmácia. 2. A matéria sub examine foi decidida pelas egrégias 1ª e 2ª Turma deste Tribunal, no sentido de que: - "Loja de conveniência e drugstore pode comercializar diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, como alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e utensílios domésticos. Já as farmácias e drogarias, por sua vez, são estabelecimentos que só estão legalmente autorizados a comercializar drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos (Lei 5.991/73, art. 4º, X, XI e XX). A licença para funcionamento de farmácia ou drogaria constitui ato de natureza vinculada, sendo vedada a utilização das dependências desses estabelecimentos para fim diverso do previsto no licenciamento (Lei 5.991, arts. 21 e 55). Portanto, não há plausibilidade jurídica da utilização desses estabelecimentos para vender alimentos ou utilitários domésticos" (REsp nº 605696/BA, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 24/04/2006); - "Inexiste, nas Leis nºs 5.991/73 e 6.360/76, previsão que autorize as farmácias e drogarias a comercializarem produtos diversos dos medicamentos" (AgRg no AG nº 299627/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13/09/2004). 3. Mais precedentes: REsps nºs 745358/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20/02/2006; 272736/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27/06/2005; 341386/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 11/11/2002. 4. Recurso não-provido. (Fonte: STJ – 1ª Turma - REsp 914366 / SP – Proc. 2006/0280938-7. Ministro Relator José Delgado. Publicado no 07/05/2007) (Destaque proposital)
Desse modo, sem sombra de dúvida, a mera alteração do estatuto social da empresa não tem o condão de possibilitar a comercialização de produtos ou serviços distintos daqueles licenciados pela autoridade competente.
Nesse contexto, pergunta-se: o ato da autoridade que nega a concessão de alvará para as farmácias e drogarias comercializarem produtos e serviços distintos dos previstos na legislação federal é legal?
O C. STJ entende que tal ato não é ilegal, desde que inexista previsão da Lei Estadual que, supletivamente (art. 21 da Lei 5.991/73), autorize o licenciamento para a comercialização de atividades atípicas nas farmácias e drogarias. Vejamos, nesse espeque, os julgados a seguir:
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA INOMINADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 267, VI, 295, I E III, E 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS EM DROGARIAS E FARMÁCIAS. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI FEDERAL 5.991/73 E LEI ESTADUAL 3.982/81. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não resta caracterizada a apontada violação do art. 535, II, do CPC, pois o Tribunal a quo, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos apresentados pela recorrente, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a questão controvertida. 2. A dedução de pedido cautelar juridicamente possível, não-satisfativo, com indicação da lide e seu fundamento, bem como a exposição sumária do direito ameaçado e do receio da lesão (CPC, art. 801, III e IV), afasta a alegada inépcia da petição inicial. 3. Loja de conveniência e drugstore pode comercializar diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, como alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e utensílios domésticos. Já as farmácias e drogarias, por sua vez, são estabelecimentos que só estão legalmente autorizados a comercializar drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos (Lei 5.991/73, art. 4º, X, XI e XX). 4. A licença para funcionamento de farmácia ou drogaria constitui ato de natureza vinculada, sendo vedada a utilização das dependências desses estabelecimentos para fim diverso do previsto no licenciamento (Lei 5.991, arts. 21 e 55). Portanto, não há plausibilidade jurídica da utilização desses estabelecimentos para vender alimentos ou utilitários domésticos. 5. Reforçando a legislação federal, a Lei Estadual 3.982/81 não previu a venda de alimentos nas farmácias e drogarias no Estado da Bahia. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (Fonte: STJ – 1ª Turma - REsp 605696 / BA – Proc. 2003/0190190-2. Ministro Relator Denise Arruda. Publicado no DJ em 24/04/2006) (Destacado)
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. INFORMATIVO Nº 0150 - FARMÁCIA. LICENÇA. DRUGSTORE. A farmácia, sediada no Estado de São Paulo, busca obter a licença para vender, além de medicamentos, diversas mercadorias, como alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, tal qual uma drugstore. Sucede que, no âmbito daquela unidade da Federação, não há a regulamentação requerida pela legislação federal (Leis ns. 5.991/1973 e 6.360/1976) a amparar o direito alegado. Assim, não pode o juízo a quo utilizar-se da interpretação extensiva, não permitida em Direito Administrativo, para inovar e determinar a expedição da licença, em verdadeira atividade legislativa, sem observar qualquer requisito ou exigência legal quanto aos aspectos de higiene e saúde. REsp 341.386-SP, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 8/10/2002. (Fonte: STJ – 2ª Turma. Período: 07 a 11 de outubro de 2002) (O grifo não vem do original)
Portanto, é vedada, para o C. STJ, a exploração de atividade de loja de conveniência por farmácias e drogarias, salvo exista Lei Estadual que permita ao órgão competente local autorizar o exercício concomitante de loja de conveniência e farmácia ou drogaria, em um mesmo estabelecimento comercial, nos termos do art. 21 da Lei Federal nº. 5.991/73.
II.2 – POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECEBIMENTO E ARRECADAÇÃO DE CONTAS
No que tange à possibilidade das farmácias e drogarias exercerem, além de suas atividades típicas, a prestação de serviços de recebimento e arrecadação de contas (Resolução do Conselho Monetário Nacional nº. 3110, de 31 de julho de 2003, alterada pelas Resoluções números 3.156 e 3.654, de 17.12.2003 e 17.12.2008, respectivamente), a jurisprudência do C. STJ é pacífica no sentido de ratificar a proibição pela autoridade competente, quando da inexistência de Lei Estadual que discipline a matéria.
Nesse diapasão, atentemos ao seguinte julgado:
Brasil. Tribunal Superior de Justiça. ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA C/C PEDIDO DE LIMINAR. CUNHO SATISFATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATIVIDADES ESTRANHAS AO LICENCIAMENTO. ART. 55, DA LEI N.º 5.991/73. AUSÊNCIA DE VEROSIMILHANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Ação Cautelar tem cunho meramente instrumental tendente a garantir a utilidade prática do processo principal. 2. Consectariamente, é vedado conceder a título de medida cautelar providência satisfativa contra o Poder Público que esgote o objeto da ação. 3. A Lei n.º 8.437, de 30 de junho de 1992, no seu art. 1º, § 3º, dispõe como medida pro populo que: "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação", preceito declarado constitucional pelo E.STF. 4. In casu, a Empresa ora Recorrida ajuizou Medida Cautelar Inominada em face do Estado de Sergipe, alegando que, na qualidade de prestadora de serviços no ramo de arrecadação de contas, detém contratos junto às concessionárias de serviços públicos e privados do Estado de Sergipe, que lhe autorizam o recebimento, fora da rede bancária, de notas fiscais e faturas emitidas por estas concessionárias em decorrência dos serviços prestados. Aduziu, ainda, que procedeu ao cadastro de inúmeros estabelecimentos, dentre eles, drogarias, farmácias, supermercados, mercadinhos, criando uma rede privada de arrecadação no Estado, e que não obstante os benefícios trazidos pelo referido sistema, a Divisão de Vigilância Sanitária - Secretaria de Saúde do Estado de Sergipe – vem procedendo à fiscalização, notificação e proibição de que as farmácias, drogarias, drugstores e estabelecimentos comerciais congêneres procedam ao recebimento das contas de água, luz telefone, condomínio, plano de saúde e similares. 5. Consoante se verifica, a demanda retrata inusitada privatização de serviços controlados pelo Estado, retirando a evidência do direito exigível pelo art. 273, do CPC, o que encerra violação a esse preceito. 6. Deveras, a atuação da requerida empreende no Estado um desvirtuamento de funções diversas atividades, como, v.g., autorizando farmácias a receberem contas inerentes a serviços públicos, fazendo exsurgir situação que conspira contra a ordem econômica. Esta Corte decidiu, em situação análoga, que no âmbito do Direito Administrativo vigora o princípio da legalidade, no sentido de que a Administração Pública deve atuar nos limites da lei. É que o art. 55, da Lei 5.991/73 veda a utilização da farmácia ou drogaria para outro fim diverso do licenciamento, verbis: Art. 55 - É vedado utilizar qualquer dependência da farmácia ou da drogaria como consultório, ou outro fim diverso do licenciamento. Precedentes: (REsp 272.736/SE, DJ 27.06.2005, REsp. 745358/SP, desta relatoria, DJ. 20.02.2006; REsp. 341.386/SP, DJ 08.10.2002). 8. Sob essa ótica, não há que se falar em verossimilhança do direito alegado na atividade da ora Recorrida, porquanto praticada em confronto à legislação infraconstitucional, que veda atividades estranhas ao licenciamento nos estabelecimentos farmacêuticos. 9. Periculum in mora inverso que autoriza o provimento do recurso. 10. Recurso especial provido. (REsp 772.972/SE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 29.10.2007) Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. (Fonte: STJ – Resp 1139737. Ministro Relator Benedito Gonçalves. Publicado no DJ em 15/10/2009) (Destaque proposital)
Corroboram dessa tese os Tribunais de Justiça dos Estados de Goiás, São Paulo, Rio Grande do Sul, Bahia, Distrito Federal, Maranhão, Pernambuco, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul, consoante julgados abaixo transcritos:
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. APELACAO CIVEL. ACAO CAUTELAR INOMINADA E DECLARATORIA DE DIREITO. DROGARIAS. MEDICAMENTOS, INSUMOS FARMACEUTICOS E CORRELATOS. COMERCIALIZACAO AGRUPADA COM ''LOJA DE CONVENIENCIA E DRUGSTORE''. AUSENCIA DE PERMISSIBILIDADE. 1 - Conceitualmente drogaria detém autorização para comercializar drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, inexistindo previsão normativa que autorize seu funcionamento em conjunto com ''loja de conveniência e drugstore''. 2 - A presença de estantes diversas para medicamentos e produtos não correlatos ou de dependências distintas e delimitadas entre si, não constitui permissivo da agrupada comercialização pelos referidos estabelecimentos. APELACAO CONHECIDA E PROVIDA. (Fonte: TJGO – 3ª Câmara Cível – Proc. 200804710648. Des. Relatora Estenka I. Neto. Publicado no DJ em 24/09/2009). (Destacado)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. MANDADO DE SEGURANÇA FARMÁCIA E DROGARIA. ARRECADAÇÃO DE CONTAS PÚBLICAS E FATURAS DE CONSUMO. ATIVIDADE NÃO PERMITIDA NO ÂMBITO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS LEI N 5991/73, ART 55. FISCALIZAÇÃO MUNICIPAL. NOTIFICAÇÃO DIRIGIDA À IMPETRANTE PARA REGULARIZAÇÃO DA ATIVIDADE, OBSERVADOS OS TERMOS DA LICENÇA CONCEDIDA. CABIMENTO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. LEGALIDADE DA FISCALIZAÇÃO. A licença para funcionamento de farmácia ou drogaria constitui ato de natureza vinculada, sendo vedada a utilização das dependências desses estabelecimentos para fim diverso do previsto no licenciamento STJ. Precedentes .Recurso improvido. (Fonte: TJSP – 8ª Câmara de Direito Público – AP 2897765800. Des. Relator José Santana. Publicado no DJ em 16/06/2009). (Grifo proposital)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração objetivando ter garantido o direito em promover todas as atividades previstas no estatuto social, especialmente as atividades de farmácia, drogaria, loja de conveniência e "drugstore", independentemente da implantação de divisórias no estabelecimento, instalação de entradas, saídas e caixas independentes e obtenção de licenças de funcionamento individualizadas, bem como a anulação dos autos de infração respectivos - Segurança corretamente denegada em primeiro grau- Inexistência de direito líquido e certo - Ausência de abuso de poder e ilegalidade na conduta da autoridade impetrada, que agiu de acordo com as disposições do Decreto Estadual n° 12.343/78, Resolução n° 328 da ANVISA e Lei n° 5991/73 - Inconstitucionalidade das legislações invocadas pela apelada - Inadmissibilidade - Remédio constitucional em causa que não se presta para tal fim – Sentença mantida - Negado provimento ao recurso. (Fonte: TJSP – 8ª Câmara de Direito Público – AP 5234175500. Des. Relator Rubens Rihl. Publicado no DJ em 09/02/2009) (Grifo posto)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. APELAÇÕES CÍVEIS. DROGARIA, LOJA DE CONVENIÊNCIA E DRUGSTORE. LIBERDADE DE INICIATIVA. Impossibilidade de drogaria comercializar produtos de livre comércio. A dispensação de medicamentos é privativa dos estabelecimentos elencados no artigo 6º da Lei n. 5.991/73, dentre os quais não se inclui loja de conveniência nem drugstore. Liberdade de iniciativa econômica não violada. DERAM PROVIMENTOS AOS APELOS. (Fonte: TJRS – 3ª Câmara Cível - AP 70007655038. Des(a). Relatora Matilde Chabar Maia. Julgado em 27/05/2004) (Destaque proposital)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA INOMINADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEITADA. RECORRENTE EM JUÍZO EM DEFESA DE SEUS DIREITOS COMO CREDENCIANTE. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADA. CORRETA A VIA CAUTELAR ELEITA PELO APELANTE. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. INDICADA NA EXORDIAL A AÇÃO PRINCIPAL A SER PROPOSTA. MÉRITO. DROGARIAS E FARMÁCIAS. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DIVERSOS DE MEDICAMENTOS (NÃO CORRELATOS). IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL E AO CÓDIGO MUNICIPAL DE SAÚDE. LICENÇA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DETERMINADAS NAS RESPECTIVAS LICENÇAS. 1- A lei federal n° 5991/73, e o código municipal de saúde, não prevêem entre as atividades de farmácia, a comercialização de produtos alimentícios. 2- A licença é ato administrativo vinculado, pelo qual o poder público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de determinada atividade. In casu, não se pode admitir que as farmácias e drogarias desempenhem atividades além das previstas em suas respectivas licenças. 3- Em que pese a alegada comodidade para o consumidor, é forçoso reconhecer que o direito à comercialização de produtos "não correlatos" em drogarias e farmácias deve ser proibido, em prol da segurança e saúde coletiva, não havendo o que se modificar na r. sentença. Recurso conhecido e não provido. (Fonte: TJBA – 3ª Câmara Cível – Proc. 4473-8/2008. Des. Relator Edson Ruy Bahiense Guimarães. Julgado em 27/05/2008). (Destacado)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DROGARIAS E FARMÁCIAS. EXPEDIÇÃO DE LICENÇA PARA A VENDA DE PRODUTOS ESTRANHOS ÀS SUAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A FIM DE AMPARAR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROCEDÊNCIA DO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. I - O art. 5°, §1°, da Lei 5.991/73 condiciona a autorização para comercialização de determinados produtos, correlatos à atividade-fim das farmácias e drogarias, à regulamentação por meio de lei federal e, supletivamente, a normas dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios. II - Inexistindo regulamentação necessária à venda de produtos estranhos à atividade da impetrante, resta evidente a ausência de direito líquido e certo a ser tutelado na via mandamental. III - Recurso não provido. Fonte: TJMA – AP 254302006. Des. Relator Antônio Guerreiro Júnior. Publicado no DJ em 08/06/2007. (Grifado)
Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. LOJA DE CONVENIÊNCIA. (" DRUGSTORE") E FARMÁCIA. FUNCIONAMENTO CONCOMITANTE NO MESMO ESTABELECIMENTO. VEDAÇÃO LEI 5.991/73. RENOVAÇÃO DE LICENCIAMENTO EM CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE. I - A conduta da administração de não revalidar o licenciamento está respaldada na lei 5.991/73, alterada pela lei 9069/95, cujo diploma legal não autoriza o funcionamento concomitante de loja de conveniência, "drugstore" e farmácia. II - Recurso desprovido. Unânime. (Fonte: TJDF – 1ª Turma Cível – AP 2002.01.1.087948-6. Des. Relator José Divino de Oliveira. Publicado no DJU em 03/05/2005).
Cumpre ressaltar, a despeito da tendência jurisprudencial acima aduzida, que os Estados do Amazonas, Paraná, Rio Grande do Norte e Paraíba passaram a ter legislação específica garantindo a venda de outros artigos, além de medicamentos e produtos relacionados à saúde, higiene e cosméticos, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pela própria Lei Estadual e Legislação Federal.
Apesar do C. STJ ter se posicionado contrariamente ao exercício simultâneo das atividades típicas de drugstore e drogaria no mesmo estabelecimento comercial, alguns Tribunais de Justiça discordam diametralmente da aludida Corte Superior, conforme se constata das ementas transcritas a seguir:
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA - CONSTITUCIONAL - VEDAÇÃO DE ATIVIDADE COMERCIAL - PONTOS DE PAGAMENTOS EM FARMÁCIAS E DROGARIAS - IMPOSSIBILIDADE - FUNDAMENTO DA LIVRE INICIATIVA E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - IMPROVIMENTO DO APELO - DECISÃO UNÂNIME. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe/SE – AP 2160/2007 – Proc. nº. 2007206309. Des(a). Relatora Maria Aparecida Santos Gama da Silva. Julgado em 26/06/2008). (Grifo nosso)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL - AÇÃO CAUTELAR - FARMÁCIA - COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DIVERSOS - POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE OFENSA À LEI 5.991/73 - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA - RECURSOS CONHECIDOS, MAS NÃO PROVIDOS. I- Não é expressamente proibida no ordenamento jurídico pátrio a comercialização de produtos diversos em dependências de farmácias e drogarias, sendo uma tendência moderna, em verdade, a comercialização de produtos diversos em muitos estabelecimentos, sem que tal ocasione prejuízo ou ofensa ao interesse público, posto que facilita a vida das pessoas. II- A interdição e apreensão dos produtos vendidos pela apelada representa impedimento ao exercício da sua atividade comercial, causando-lhe danos irreparáveis, o que, inclusive, constitui ofensa aos princípios constitucionais da liberdade de atividade econômica e da livre concorrência, inserto no art. 170 da CF/88, de acordo com o qual "é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previsto em lei". III- Se a Lei nº 5.991/73 foi modificada, passando a permitir que simples lojas de conveniências e drugstores, além dos supermercados, armazéns e empórios, passassem a operar na distribuição comercial de medicamentos anódicos, não haveria obstáculo para que, mutatis mutandis, farmácias e drogarias, pudessem, analogicamente, vender produtos autorizados àqueles estabelecimentos. IV- Recursos conhecidos, mas desprovidos. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Ceará/CE – 2ª Câmara Cível – AP 2000.0014.5767-6/0. Des(a). Relatora Gizela Nunes da Costa. Julgado em 17/06/2007). (Grifo nosso)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL PARA DETERMINAR QUE AS ENTIDADES PÚBLICAS DEMANDADAS SE ABSTIVESSEM DE IMPOR AS DEMANDANTES (FARMÁCIAS), OBSTÁCULOS À COMERCIALIZAÇÃO SIMULTÂNEA DE MEDICAMENTOS E DE PRODUTOS NÃO CORRELATOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECEBIMENTO DE CONTAS. ATUAÇÃO SEMELHANTE AOS ESTABELECIMENTOS DO TIPO "DRUGSTORE" E LOJAS DE CONVENIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VEDAÇÃO LEGAL MEDIANTE LEI FEDERAL Nº 5.991/73. PERMISSIBILIDADE QUE SE COADUNA COM OS ANSEIOS E NECESSIDADES DA SOCIEDADE ATUAL POSSIBILIDADE DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. - Não se constitui em ameaça à saúde da população a venda de produtos não correlatos tais como alimentos nas dependências de estabelecimentos farmacêuticos, desde que bem acondicionados e em respeito às condições de higiene. - A comercialização de produtos diversos em farmácias e drogarias, bem como a prestação de serviços de recebimento de contas, favorecem a livre concorrência, supre as necessidades da vida cotidiana e traz comodidade à coletividade. - Conhecimento e improvimento da apelação cível. (Fonte: TJRN - 3ª Câmara Cível – AP – Proc.2008.012131-5. Juiz Relator Cornélio Alves de Azevedo Neto (convocado). Julgado em 05/02/2009). (Grifo nosso)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. MANDADO DE SEGURANÇA - DROGARIA - COMÉRCIO DE PRODUTOS DIVERSOS DOS FARMACÊUTICOS E QUE SÃO VENDIDOS EM ''DRUGSTORE'' - LEI Nº 5.991/73 - OBSERVÂNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. É possível a exploração da atividade de loja de conveniência e ''drugstore'' por farmácias e drogarias, desde que obedecidas as normas legais aplicáveis. Se o contrato social da impetrante tem como um dos objetos a comercialização de produtos que integram o conceito de ''drugstore'', tendo sido juntado aos autos, ainda, o Alvará de Licença de Localização e Funcionamento para a exploração da atividade, impõe-se a confirmação da concessão da segurança. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais/MG - 1ª Câmara Cível – Proc. 1.0209.07.076699-0/001(1). Des. Relator Armando Freire. Publicado no DJ em 17/04/2009). (Grifo nosso)
Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - FARMÁCIA - COMÉRCIO DE PRODUTOS - DRUGSTORE - POSSIBILIDADE - ALEGAÇÃO DE RISCO À SAÚDE PÚBLICA - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 1º DA LEI Nº 1.533/1951 E LEI MUNICIPAL Nº 5.991/1973. A comercialização de produtos não farmacêuticos, realizados por lojas tipo drugstore, não é proibida pelo ordenamento legal vigente, portanto, indevida se mostra a restrição de licenciamento, razão pela qual resta caracterizada a violação a direito líquido e certo da Impetrante, apta à concessão da segurança almejada. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais/MG – 5ª Câmara Cível – Proc. 1.0024.08.942352-9/002(1). Des. Relator Dorival Guimarães Pereira. Publicado no DJ em 18/11/2008). (Grifo nosso)
Pelo exposto, tendo em vista a complexidade da matéria, nota-se que o entendimento jurisprudencial dos diversos Tribunais de Justiça dos Estados é bastante controvertido.
II.3 – REGRAMENTOS DA ANVISA
A partir de janeiro de 2010, a Resolução nº. 44/09 da Diretoria Colegiada da ANVISA (RDC nº. 44/09), que dispõe sobre as "Boas Práticas Farmacêuticas para o controle sanitário do funcionamento, da dispensação e da comercialização de produtos e da prestação de serviços farmacêuticos em farmácias e drogarias", passará a produzir efeitos jurídicos. E isto, diga-se de passagem, desde já, desperta acentuada insegurança jurídica às empresas que exercem atividades relacionadas à venda e fornecimento de drogas, medicamentos e correlatos (farmácias, drogarias, lojas de conveniências, supermercados, etc.).
A RDC nº. 49/09 é regulamentada pelas Instruções Normativas nº. 09 e nº. 10 da ANVISA, ambas de 17/08/2009.
A Instrução Normativa nº. 10/09 relaciona quais medicamentos isentos de prescrição médica poderão permanecer ao alcance dos consumidores por meio de auto-serviço (self-service) em farmácias e drogarias.
Já a Instrução Normativa nº. 09/09 ("dispõe sobre a relação de produtos permitidos para dispensação e comercialização em farmácias e drogarias") estabelece, em numerus clausus, a relação de produtos permitidos para dispensação e comercialização em farmácias e drogarias, proibindo a venda de "produtos de conveniência" nos estabelecimentos farmacêuticos e drogarias.
Ocorre que ao proibir as práticas mercantis supracitadas, assim como a prestação de serviços que não constam relacionados nos dispositivos legais ora analisados, a RDC nº. 44/09 e as Instruções Normativas nº. 09/09 e nº. 10/09 exorbitam as limitações da competência da ANVISA fixados pela Lei nº. 9.782/99 (Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências). Ademais, violam os princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, II, c/c art. 37 da CF/88) e da livre atividade econômica (art. 170, Parágrafo Único, da CF/88). Afrontam, ainda, as legislações dos Estados do Acre, Rio Grande do Norte, São Paulo, Amazonas, Rio de Janeiro, Paraíba e Distrito Federal, elaboradas com base na competência suplementar prevista no art. 24 da CF/88 e art. 21 da Lei Federal nº. 5.991/73.
Nessa conjuntura, cumpre evidenciar que a Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias (ABRAFARMA) ajuizou Ação Coletiva (Processo nº. 2009.34.00.033821-4/DF) em face da ANVISA, postulando a suspensão dos efeitos da resolução e das instruções normativas mencionadas. Sucesso provisório obtido, eis que em 29/10/2009, restou deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela no sentido de desobrigar as farmácias e drogarias associadas a cumprir as disposições das IN nº. 09/09 e nº. 10/09 da ANVISA, bem como as disposições da RDC nº. 44/09 referentes às proibições ora destacadas.