Sumário: 1. Introdução. 2. Qualificação de Títulos Judiciais. 3. Penhora e princípio da continuidade. 4. Arresto e princípio da continuidade. 5. Penhora e princípio da especialidade. 6. A indisponibilidade do artigo 53, parágrafo primeiro, da Lei Federal 8.212/91. – 6.1 É possível o registro de Carta de Adjudicação de imóvel penhorado na forma acima referida? – 6.2 E na hipótese da penhora e/ou arrematação ter sido feita anteriormente à averbação da penhora da Fazenda Nacional? – 6.3 É possível penhorar imóvel já penhorado pela Fazenda Nacional? – 6.4 E o arresto em favor da Fazenda Nacional? Também gera indisponibilidade? – 6.5 É possível afastar a indisponibilidade gerada pela penhora em favor da Fazenda Nacional? – 6.6 Indisponibilidade e a nova Lei de Recuperação de Empresas. – 6.7 Indisponibilidade e a Fazenda Estadual. 7. Cancelamento "automático" da penhora. 8. Intimação do cônjuge. 9. A "averbação premonitória". 10. Depositário. 11. A fraude à execução: cancelamento do registro transmissivo ou ineficácia em face do exeqüente? 12. O princípio "tempus regit actum". 13. Prenotação anterior: o princípio da prioridade. 14. A penhora impede o registro de ato transmissivo na sua sequência? 15. E o arresto? 16. Falecimento do proprietário e penhora do imóvel sem prévia partilha. 17. Cancelamento de registro de penhora feito irregularmente. 18. Penhora de imóvel objeto de promessa de venda e compra. 19. Penhora de imóvel hipotecado cedularmente. 20. Obrigações propter rem. 21. É possível penhorar usufruto? 22. Penhora e falência. 23. Penhora: registro ou averbação?
1.Introdução
Segundo a lição de Luiz Manoel Gomes Junior, "a penhora é um ato processual cuja finalidade é reservar ou apreender bens de propriedade do devedor visando à satisfação daquilo que é postulado pelo credor em sede de demanda executiva"[1].
O Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 11.382/06, dispõe em seu artigo 659, parágrafo quarto:
§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
Comentando esse dispositivo, aduzem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que:
o exequente pode providenciar o registro da penhora de bens imóveis, no cartório do registro imobiliário, independentemente de autorização ou de mandado judicial. O registro da penhora no registro de imóveis caracteriza presunção absoluta (juris et de jure) de que o ato da penhora chegou ao conhecimento de terceiros, dada a publicidade dos registros imobiliários. Esse registro não é condição para a existência, validade e eficácia do ato da penhora. Sua finalidade é dar conhecimento da penhora a terceiros.[2]
Diz mais Araken de Assis:
dessa disposição surge uma conclusão firme: os efeitos que descendem da penhora, nesta classe de bens, inter partes decorrem da constrição em si; e, perante terceiros, dependem do complemento registral.[3]
Francisco Antonio de Oliveira, estudando o tema sob a ótica do direito do trabalho, chegou à mesma conclusão, afirmando que:
com a modificação legal, firmou-se em definitivo a doutrina e a jurisprudência no sentido de que, sem o registro efetivo, não há efeito erga omnes e caberá ao credor a prova de que o terceiro não era de boa-fé.[4]
A penhora sobre bens imóveis deve, então, como consta do preceptivo legal, ser levada a registro. A dicção do texto revela tratar-se de obrigação do exequente para que a penhora seja oponível erga omnes. Veja-se: é obrigação do exequente, e não do juízo da execução. Tanto é assim que recente Provimento da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo alterou as "Normas de Serviço" dos Ofícios Judiciais, disciplinando que, realizada a penhora, deve o escrivão do feito extrair certidão do ato e entregá-lo ao exequente, para que este diligencie pela obtenção do registro da penhora.
Trata-se de alteração relevante nas Normas, que demonstra que a providência cabe ao exequente e, por isso, peço vênia para transcrever referido Provimento na íntegra:
Provimento CG N° 01/2009
Altera a redação do item 48, Capítulo IV, Tomo I, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
O Desembargador RUY PEREIRA CAMILO, Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais;
CONSIDERANDO a atual redação do § 4º do art. 659 do Código de Processo Civil, a qual foi conferida pela Lei 11.382/06,
CONSIDERANDO a necessidade de atualização das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça,
RESOLVE:
Artigo 1º - O item 48, Capítulo IV, Tomo I, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, passa a contar com a seguinte redação:
48. Realizada penhora de bem imóvel, por termo ou auto, será expedida pelo escrivão certidão de inteiro teor do ato, cabendo ao exequente providenciar a averbação no Cartório de Registro de Imóveis respectivo.
Artigo 2º - Este provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
São Paulo, 8 de janeiro de 2009.
Assim, dispondo o exequente de meios eficazes para publicizar a penhora sobre bens imóveis, em nome da boa-fé objetiva e dos deveres de lealdade e de informação que permeiam as relações jurídicas na atualidade, é seu dever dar a conhecer à coletividade a existência da constrição. Embora eficaz intra autos, independentemente do registro, podendo o imóvel ser levado à praça normalmente, não gozará a penhora de eficácia erga omnes antes de adentrar no álbum imobiliário. Dessa forma, eventual terceiro adquirente de boa-fé não poderá ser prejudicado pela penhora, se a mesma não foi noticiada no fólio real, pela desídia do credor.
Esse aspecto ganhou maior relevância ainda com a recente edição da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça:
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
Um dos acórdãos-paradigma da referida Súmula, proferido nos autos do Recurso Especial 865.974-RS, 1ª Turma, relator o Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJE de 10.09.2008, ficou consignado o seguinte:
[...] Toda a controvérsia gira em torno de se saber se o registro da penhora é ou não pressuposto indispensável à configuração de fraude na alienação do bem imóvel penhorado. Em nossa lei processual, a determinação de registro da penhora de bem imóvel surgiu, formalmente, com a inclusão, pela Lei 8.953/94, do § 4º ao art. 659. Entretanto, mesmo antes disso, a jurisprudência já considerava que o registro constituía prova segura e suficiente para elidir a presunção de boa-fé do adquirente do bem imóvel penhorado. Nesse sentido, aliás, dispunha o art. 245 da Lei 6.015/73 (a inscrição da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior). A esse respeito, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, ante a ausência do registro da penhora, para que seja caracterizada fraude à execução, impõe-se ao credor o ônus de provar que o adquirente tinha ciência da constrição que pesava sobre o imóvel.
Pois bem. Meu objetivo neste trabalho é singelo. Trata-se apenas de reunir as decisões do Conselho Superior da Magistratura e da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo que considero mais relevantes para a compreensão do tratamento que a matéria vem recebendo no âmbito desses órgãos censório-fiscalizatórios da atividade registral imobiliária, em ordem a elucidar algumas dúvidas mais rotineiras na praxis diária. Citarei também algumas decisões da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, cujo alcance, embora normativamente limitado à comarca da Capital, acabam espraiando-se mais longe, notadamente pelo grande apuro técnico-jurídico que pautam referidas decisões.
O interesse prático desse estudo é inegável. Ocorre que as decisões do CSM-SP e da Corregedoria Geral norteiam a atividade dos registradores imobilários em todo o Estado, porque vinculam tal atividade.
Ora, a Lei Federal 8.935/94, que é verdadeiro estatuto dos notários e registradores, já que traz a regulamentação legal da atividade, preceitua que é dever dos registradores observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente (artigo 30, inciso XIV). No Estado de São Paulo, o Decreto-Lei Complementar nº 3/69 (Código Judiciário) atribui essa competência às corregedorias permanentes (artigos 50 e 52) e Geral (artigo 246), e no caso específico do julgamento de procedimentos de dúvida registrária, ao Conselho Superior da Magistratura (artigo 64).
Essa obrigatoriedade de observância das decisões dos referidos órgãos, por parte dos registradores, fica evidente quando a própria decisão já consigna ter força normativa, ou quando consta das conhecidas Normas de Serviço editadas pelas corregedorias. Mas mesmo decisões que não consignam essa normatividade explicitamente, a meu aviso, também tem carga normativa. Refiro-me, nesse passo, aos acórdãos proferidos pelo Conselho Superior da Magistratura nos julgamentos de procedimentos de dúvida, regulados pelos artigos 198 e seguintes da Lei de Registros Públicos.
Essa vinculação foi implicitamente admitida pelo CSM-SP nas hipóteses de julgamentos que envolviam apreciação de alegações de inconstitucionalidades.
Assim, v.g., na Apelação Cível 588-6/4, comarca de São João da Boa Vista, publicada no DOJ de 29.01.2007, assentou-se que
"... pacificou-se o entendimento de que a inconstitucionalidade não se reconhece nesta esfera administrativa, fora das formas jurisdicionais de controle. Com efeito, sedimentou-se a orientação, tanto no E. Conselho Superior da Magistratura (v.g. Aps. ns. 3.346-0, 4.936-0 e 20.932-0/0), quanto na Corregedoria Geral (v.g. Procs. ns. 274/93, 2038/94, 2374/97 e 1522/99), que a inconstitucionalidade não pode ser reconhecida na esfera administrativa pela ultratividade normativa da decisão, que faria o papel de um controle concentrado que só a ação direta, na jurisdição, enseja. Em outras palavras, o efeito normativo que decorreria do reconhecimento, nesta seara, de inconstitucionalidade, feriria a restritiva forma de, por meio do controle concentrado e contraditório das leis, se obter semelhante ultratividade da deliberação".
Chamo a atenção para a expressão "ultratividade normativa da decisão", que significa, a meu aviso, que a decisão deve ser observada pelos registradores em todo o território estadual, e faz assim as vezes de autêntico controle concentrado de constitucionalidade. E, observe-se, de grande eficácia, já que os registradores imobilários aplicam com rigor as decisões do Conselho Superior da Magistratura.
No recente parecer proferido pelo Dr. José Antonio de Paula Santos Neto, no Processo CG nº 2005/370, ao ensejo do lançamento da Coletânea Kollemata no âmbito do Programa Educartório da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, o parecerista fixou a respeito das decisões do CSM-SP, juntamente com as da Corregedoria Geral da Justiça, que é
[...] Sabido e consabido que, no círculo notarial e registral, ditos precedentes apresentam especial relevo, mesmo porque, por se navegar em águas administrativas, implicam balizamentos de observância necessária. São tijolos da disciplina construída para regrar atividades e corrigir percursos (o destaque em itálico é meu).
Já tive oportunidade de expressar que, a meu aviso,
No exercício dessa competência legal para fixar "normas técnicas", no Estado de São Paulo, os órgãos censório-fiscalizadores normalmente ditam normas de três modalidades, segundo me parece:
a) normas gerais e abstratas, normalmente condensadas nas conhecidas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça;
b) normas gerais e concretas, que são, segundo penso, aquelas emanadas da maioria das decisões do Conselho Superior da Magistratura, quando julga procedimentos de dúvida, e da Corregedoria Geral da Justiça, quando julga procedimentos administrativos que têm por objeto óbices opostos a títulos que devam ser averbados. São concretas porque dirigidas a determinado destinatário, e portanto, com todas as vicissitudes do caso concreto, mas são gerais porque, guardadas as peculiaridades do caso concreto, serão aplicadas em casos similares por todos os registradores paulistas, e daí sua incrível força multiplicadora. Essa circunstância é ressaltada pelo CSM-SP, por exemplo, quando nega-se a apreciar questões de constitucionalidade, dada a ultratividade da decisão, que acabaria fazendo as vezes de verdadeiro controle concentrado.
[...]
Mas, de fato, não se pode olvidar que cada decisão do CSM-SP em procedimento de dúvida, ou da Corregedoria em procedimentos administrativos "comuns", julga um caso concreto com suas particularidades, e talvez seja por isso que parte da doutrina, citada por Sérgio Jacomino, prefira falar em uma "quase normatividade" das decisões do Conselho[5].
De minha parte, entendo essa "quase normatividade" como referida ao aspecto que citei: a decisão deve ser lida com suas singularidades oriundas do caso concreto. Mas, se presente situação similar à que deu causa ao julgamento do CSM-SP, este deve ser aplicado, e é nesse sentido que essas decisões são, a meu aviso, construtoras de normas "gerais e concretas".
c) normas individuais e concretas: estas constituem a exceção. Claro que, no que diz respeito ao interessado imediato no caso sub judice, toda decisão é individual no sentido de que reflete-se na sua esfera jurídica, mas não é de aplicação geral por todos os registradores, justamente porque ocorre quando o CSM-SP expressamente consigna que a decisão é em caráter excepcional ou aplicada em face de peculiaridades especialíssimas do caso concreto.[6]
Colocados esses pressupostos, penso haver evidenciado o grande interesse prático de estudos como este. Claro que os utentes dos serviços registrais imobiliários podem insurgir-se contra a forma como as questões aqui abordadas restaram decididas, mas é assim que os registros imobiliários tratarão essas questões, devendo eventuais inconformismos serem deduzidos nas esferas competentes.
2.Qualificação de títulos judiciais
A qualificação dos títulos que lhe são apresentados para registro é a própria razão de existir do Registrador Imobiliário.
A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo já assentou no Processo CG 2007/28083, publicado no DOE de 25 de fevereiro de 2008, que
"ao Oficial de Registro de Imóveis compete promover o processo de registro observando o disposto nos artigos 182 e seguintes da Lei de Registros Públicos e sendo negativa a qualificação agir na forma prevista no artigo 198 da mesma Lei, para que o apresentante possa, a seu critério, solicitar a suscitação de dúvida".
Já na Apelação Cível 373-6/3, comarca da Capital, publicada no DOE de 01.11.2005, o Conselho Superior da Magistratura decidiu
"assistir ao registrador o direito e dever de proceder à qualificação dos títulos levados a registro, seja ele judicial ou extrajudicial, dentro das normas e princípios registrários. Assim determina o item 106, do Capítulo XX, Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça também assegura que ‘incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais’".
"De início, cumpre reafirmar, em conformidade com o entendimento tranqüilo deste Colendo Conselho Superior da Magistratura, que o fato de o título apresentado a registro ter origem judicial não o torna imune à qualificação registral pelo oficial registrador, no que concerne à observância dos princípios e regras próprias à matéria. O exame da legalidade, nesses casos, não promove a incursão sobre o mérito da decisão judicial, mas tão-só relativamente à apreciação das formalidades extrínsecas da ordem e à conexão de seus dados com o registro e a sua formalização instrumental" (Apelação Cível 537-6/2, comarca de São Bernardo do Campo, DOE de 20.10.2006).
Já se decidiu, por exemplo, que Cartas de Arrematação não podem vulnerar o princípio da continuidade (Apelação Cível 283-6/2, comarca de Cotia, DOE de 11.03.2005).
Aliás, a qualificação dos títulos que lhe são apresentados, inclusive os judiciais, é obrigação normativa dos registradores, constando do item 106, capítulo XX, do Provimento CG 58/89 (Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo), que "incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais", lembrando que a Lei Federal 8.935/94 estabelece em seu artigo 30, inciso XIV, ser dever dos oficiais de registro "observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente".
Destarte, o dever de qualificação de títulos judiciais, por parte do registrador, encontra eco inclusive no Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu no seguinte sentido:
"Justiça laboral e juiz corregedor de registros públicos. Inscrição da penhora no registro imobiliário. Imóvel alienado em fraude de execução e registrado em nome de terceiro. Validade da penhora e prosseguimento da execução. Atividade jurisdicional e administrativa. Conflito inexistente. I. O registro da penhora no álbum imobiliário é ato de natureza administrativa, sujeito à prévia verificação de legalidade pelo juiz corregedor de registros públicos. II. Em face do princípio da continuidade, acertada é a decisão que obsta a inscrição da penhora no registro de imóvel não lançado no nome do executado. III. A ausência de registro da penhora não interfere com a validade e a eficácia desse ato, podendo a execução prosseguir normalmente em direção à excussão do bem. IV. Inexiste conflito entre o juízo da execução e o juízo correicional, quando o primeiro se encontra no exercício pleno de sua função jurisdicional e o segundo exercendo atividade administrativa"[7].
Por fim, consigne-se que o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo fixou que a "qualificação" é o procedimento administrativo através do qual o Oficial Registrador verifica se o título que lhe foi apresentado reúne os requisitos necessários para adentrar no fólio real. A qualificação registrária é um exame objetivo, de confronto entre o conteúdo do fólio real e o do título causal[8] mas não é, contudo, um simples processo mecânico, chancelador de atos já praticados, mas parte, isso sim, de uma análise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais ou extrajudiciais), sempre feita à luz das normas cogentes em vigor[9]. Cabe ao Oficial Registrador qualificar inclusive títulos judiciais, para apontar eventual hipótese de incompetência absoluta da autoridade judiciária, aferir a congruência do que se ordena, apurar a presença de formalidades documentais e, finalmente, analisar a existência de eventuais obstáculos registrários[10], sendo certo que se o Oficial não pode ingressar na análise dos fundamentos das decisões judiciárias, por outro lado estas não podem compelir a que se torne efetiva a inscrição de título não subordinado à inscrição, ou que contenham defeitos em antinomia à inscrição[11].