3.Penhora e princípio da continuidade
A inobservância do princípio da continuidade é um dos óbices mais comuns ao ingresso de penhoras no Registro Imobiliário. Não é objetivo deste trabalho discorrer longamente sobre esse princípio, mas anoto brevemente que, no dizer de Afrânio de Carvalho,
"o princípio da continuidade, que se apóia no de especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular"[12].
Isso significa afirmar, como o faz Narciso Orlandi Neto, que
"os registros têm de observar um encadeamento subjetivo. Os atos têm de ter, numa das partes, a pessoa cujo nome já consta do registro. A pessoa que transmite um direito tem de constar do registro como titular desse direito, valendo para o registro o que vale para validade dos negócios: nemo dat quod non habet"[13].
De se invocar, ainda, a lição de José Manoel García e Garcia, para quem o "principio de tracto sucesivo" significa que
"para que se puede inscribir, anotar, cancelar o consignar por nota marginal un derecho o una situación jurídica inscribible, es necessário que conste previamente inscrito o anotado dicho derecho a nombre de la persona que otorgue o en cuyo nombre se otorgue el acto o contrato o contra la cual se dirija un procedimiento judicial o administrativo"[14].
Esse princípio está positivado nos artigos 195 e 237 da Lei de Registros Públicos.
Há constantes tentativas de tangenciar esse princípio, notadamente quando há pretensão de registro de penhoras e consequentes arrematações, não se encontrando o imóvel em nome do executado. Olvidam aqueles que se levantam contra a observância rigorosa desse princípio que ele é a viga mestra do sistema que outorga segurança jurídica às transações imobiliárias. Desfigurá-lo significaria destruir o próprio sistema, o que redundaria em consequências funestas para toda a sociedade.
O Conselho Superior da Magistratura tem atuado de forma firme com relação à observância do princípio da continuidade. Dentre vários acórdãos, cito o proferido na Apelação Cível nº 248-6/3, comarca da Capital, publicado em 20 de abril de 2005, em caso onde se pretendeu o registro de penhora sobre direitos de compromissário comprador, relativo a contrato de promessa de venda e compra não registrado, sob o argumento, dentre outros, de que o juízo da execução teria reconhecido a existência do indigitado contrato. Mas, por óbvio, não basta que o contrato exista, ele deve estar registrado, pois é o registro que constitui o direito real inter vivos no nosso ordenamento jurídico, como se vê do artigo 1.245 do Código Civil. Daí que o Conselho Superior da Magistratura manteve a negativa de ingresso da penhora no fólio real, averbando que "o prévio registro do contrato de compromisso de compra e venda é requisito para o registro da penhora que recaiu sobre os direitos que são titulares os compromissários compradores".
E há que se verificar também a extensão dos direitos do executado. Não adianta o executado figurar como titular de certo direito sobre o imóvel e a penhora referir-se a direito de conteúdo diferente. Assim, por exemplo, na Apelação Cível 283-6/2, comarca de Cotia, DOE de 11.03.2005, negou-se o registro de Carta de Arrematação que instrumentalizava a arrematação do imóvel, quando na verdade o executado detinha apenas os direitos de compromissário comprador, pertencendo o domínio a terceiro estranho à execução.
Outra decisão bastante ilustrativa foi proferida nos autos da Apelação Cível 373-6/3, comarca da Capital, publicada no DOE de 01.11.2005, onde o CSM-SP fixou a imprescindibilidade da averbação do nome do cônjuge e do óbito do proprietário, em face das evidentes repercussões patrimoniais desses eventos. Nessa mesma decisão, enfatizou o CSM-SP que o fato de a transmissão ser voluntária ou forçada em nada altera o entendimento nela consignado.
4.Arresto e princípio da continuidade
Seria desnecessário abrir este tópico específico. Na verdade, nenhum título que pretenda aceder ao registro imobiliário forra-se à observância do princípio da continuidade, com exceção dos títulos ditos "originários", assim chamados porque inauguram nova cadeia filiatória, como ocorre, v.g., com a usucapião.
Mas é bom enfatizar esse aspecto, dada a frequência com a qual essa questão bate às portas dos registradores imobiliários e dos órgãos censório-fiscalizatórios.
Dessa forma, também o arresto e o sequestro, por extensão, não estão imunizados da observância estrita ao trato sucessivo registral.
Na já referida Apelação Cível 373-6/3, comarca da Capital, publicada no DOE de 1.11.2005, e com relação específica ao arresto, o CSM-SP assentou, por exemplo, a imprescindibilidade da averbação do nome do cônjuge do proprietário, já que
"na vigência da Lei nº 6.015/73 não é possível admitir o registro de certidão de arresto em matrícula em que não figura o nome do cônjuge do executado quando este, por sua vez, está qualificado no registro imobiliário como sendo casado, por ofender o princípio da continuidade. Este Conselho já reconheceu em outra oportunidade a necessidade da averbação do nome do cônjuge na hipótese de constrição judicial: ‘O princípio da continuidade registrária impõe um encadeamento perfeito de titularidade, a medida em que somente é possível a inscrição de um direito se o transmitente constar do fólio real, em momento imediatamente anterior, como seu titular. Nesse sentido, tornou- se pacífico o entendimento de que a prévia averbação do casamento e do óbito é indispensável ao registro da transmissão feita por quem está qualificado simplesmente como "casado", sem qualquer outro dado qualificativo, porquanto tais fatos apresentam evidentes reflexos patrimoniais, cuja publicidade é do interesse geral.’ (Ap. Cível n. 40.016-0/6, Comarca de Catanduva, rel. Des. Márcio Martins Bonilha, j. 17.10.97)".
5.Penhora e princípio da especialidade
Assim como se disse sobre a continuidade, também a inobservância do princípio da especialidade é causa comum de desqualificação de mandados ou certidões de penhora.
Em conceituação breve temporis e mais uma vez com auxílio do magistério de Afrânio de Carvalho, tem-se que o princípio da especialidade significa que "toda inscrição deve recair sobre um objeto precisamente individuado"[15]. No dizer de José Manoel García e Garcia, trata-se do princípio "en virtud del cual todos los elementos de la publicidad inmobiliaria, la finca, el derecho, el titular, el título y el asiento, están sujetos a la idea de claridad, de tal modo que han de estar perfectamente identificados y clarificados"[16].
Esse princípio vem positivado no artigo 176 da Lei de Registros Públicos, e o artigo 225 do mesmo diploma legal disciplina que sua observância é devida não só em escrituras públicas ou instrumentos particulares, mas também em títulos judiciais, prescrevendo in verbis:
"Art. 225. Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário."
Há diversos julgados do CSM-SP sobre esse tema. Assim, v.g., decidiu-se na Apelação Cível 293-6/8, comarca de Cotia, publicada no DOJ de 11.03.2005, que o registro feito sem que haja certeza sobre a especialização do imóvel traz
"insegurança e incerteza, incompatíveis com os registros públicos [...] Ensina Afrânio de Carvalho que ‘o requisito registral da especialização do imóvel, vertido no fraseado clássico do direito, significa a sua descrição como corpo certo, a sua representação escrita como individualidade autônoma, com o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto, heterogêneo em relação a qualquer outro. O corpo certo imobiliário ocupa lugar determinado no espaço, que é abrangido por seu contorno, dentro do qual se pode encontrar maior ou menor área, contanto que não sejam ultrapassadas as reais definidoras da entidade territorial’ (Registro de Imóveis, 4ª edição, Editora Forense)".
Aduziu referida decisão, logo na sequência, que
"não basta que a descrição da parcela segregada seja feita, no título, com o apuro técnico e referência a marcos físicos; mas é preciso que, confrontada com a descrição do registro anterior, referente a maior área, desvele sua possibilidade de situação geográfica. Se não se exigisse essa localização, se fora bastante a mera descrição constante do título, não haveria limites à criação de novos imóveis, à margem da segurança imposta pela especialidade registral".
6.A indisponibilidade do artigo 53, parágrafo primeiro, da Lei Federal 8.212/91
A Lei Federal 8.212, de 24 de Julho de 1991, que regulamenta o custeio da Previdência Social, dispõe no seu artigo 53 que "na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor".
Para o que nos interessa mais de perto, o parágrafo primeiro do mesmo artigo vem acrescentar que "os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis".
A matéria já foi objeto de várias decisões do Conselho Superior da Magistratura, e as questões mais frequentes referem-se a saber o seguinte.
6.1 É possível o registro de Carta de Adjudicação de imóvel penhorado na forma acima referida?
Na Apelação Cível nº 743-6/2, comarca de Assis, publicada no DOE de 27 de novembro de 2007, o CSM-SP assentou que "já de há muito sedimentado, diga-se em primeiro lugar, o entendimento de que enquanto não liberadas as constrições impostas em decorrência de penhoras concretizadas em execuções fiscais movidas pela Fazendo Nacional, impossível o acesso de Carta de Arrematação", aduzindo logo na sequência que imóveis penhorados em processo executivo ajuizado pela Fazenda Nacional[17] ficam mesmo indisponíveis.
Isso porque a natureza jurídica da "indisponibilidade" é de forma especial de inalienabilidade.
O fato de tratar-se de alienação forçada em nada altera essa conclusão, conforme fixou o CSM-SP no julgamento da Apelação Cível 386-6/2, comarca da Capital, publicada no DOJ de 29.11.2005, asseverando que "a lei não faz distinção quanto à abrangência da indisponibilidade, que atinge tanto os atos voluntários de alienação, quanto os de venda judicial forçada".
6.2 E na hipótese da penhora e/ou arrematação ter sido feita anteriormente à averbação da penhora da Fazenda Nacional?
No mesmo acórdão acima referido também se consignou que o fato da penhora e da arrematação serem anteriores à averbação da penhora da Fazenda Nacional é irrelevante. Quanto a isso, podemos acrescentar que o Registro de Imóveis é mesmo informado pelo princípio do "tempus regit actum": prevalece a data do registro[18]. Aliás, é bom que se diga, esse princípio atua como sanção ao adquirente e ao credor desidioso, que não cumpre com sua obrigação[19] de registrar seus títulos, e assim assume o risco de outro título que lhe seja contraditório adentrar primeiro no registro de imóveis.
Nessa esteira, fixou-se no acórdão sob comento que
"de outra parte, ante o sistema constitutivo que caracteriza o registro de imóveis, além disso marcado pelo princípio do encadeamento subjetivo e objetivo dos atos lá assentados, importa, para verificação da disponibilidade e continuidade, que se apure a data do registro da penhora em relação ao ingresso da arrematação" (destaque meu), acrescentando mais que "se antes registrada a constrição, mesmo que depois da efetivação da data da alienação judicial, mas não levada oportunamente ao fólio, não poderá mais sê-lo a posteriori".
Aliás, a bem da verdade, deve-se lembrar que não é o registro da penhora que produz a indisponibilidade na hipótese de incidência do artigo 53 da Lei 8.212/91: esse efeito decorre da realização da penhora nos autos da ação de execução, como chamou a atenção expressamente o CSM-SP na Apelação Cível 556-6/8, comarca de Marília, publicada no DOJ de 29.09.2006, aduzindo que "pelo texto da lei (artigo 53, § 1º, da Lei nº 8.212/91), o que gera a indisponibilidade dos bens é a penhora (ato de constrição que se aperfeiçoa no processo de execução fiscal), não seu registro, que tem efeito de mera notícia".
6.3 É possível ao menos penhorar imóvel já penhorado pela Fazenda Nacional?
Quanto a essa questão, durante um longo tempo o CSM-SP posicionou-se pela impossibilidade de outra penhora recair sobre o imóvel, entendendo que a indisponibilidade abrangia tanto a indisponibilidade quanto a impenhorabilidade. Contudo, e na esteira de decisões do Superior Tribunal de Justiça, o CSM-SP alterou essa posicionamento, a partir do julgamento da Apelação Cível nº 411.6/8-00, comarca de São José do Rio Preto, publicada no DOJ de 29.09.2006, para admitir nova penhora, ficando vedada então apenas o registro da arrematação[20].
A Corregedoria Geral da Justiça decidiu no mesmo sentido, em caso concreto envolvendo indisponibilidade decretada em sede de Ação Civil Pública (Processo CG nº 66.449/2008, publicada no DOJ de 28.01.2009), assim ementada:
"REGISTRO DE IMÓVEIS. Averbações de penhoras de imóveis – Bens considerados indisponíveis por força de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas – Indisponibilidades que não impedem novas penhoras sobre os mesmos imóveis – Ressalva quanto à impossibilidade de arrematações dos bens enquanto perdurarem as indisponibilidades – Exigência acertada, porém, quanto à necessidade de intimação do cônjuge a respeito das penhoras, previamente às averbações destas últimas – Óbice mantido – Recurso não provido."
6.4 E o arresto em favor da Fazenda Nacional? Também gera indisponibilidade?
Assim como a penhora em favor da Fazenda Nacional impede a transmissão forçada do imóvel, o arresto também tem o condão de deixar o imóvel indisponível, como ficou consignado, v.g., na sentença proferida nos autos do processo nº 583.00.2006.227640-2, da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, publicada no DOE de 27.04.2007, que assentou que
"ainda que não se confunda arresto e penhora, porquanto o arresto na execução é medida de caráter cautelar, que antecede a citação do devedor e se destina a garantir a execução, caso o devedor não encontrado e citado por edital não faça o pagamento no prazo legal, quando o arresto será convertido em penhora, tal como está estatuído nos artigos 653 e 654, do Código de Processo Civil, o certo é que no caso dos autos, em se tratando de execução fiscal por dívida ativa da União, aplica-se a disposição especial daquele referido diploma legal, quando a penhora e a conseqüente indisponibilidade do bem penhorado ocorre desde logo, concomitantemente com a citação do devedor. Desse modo, indisponíveis os imóveis das matrículas referidas na dúvida suscitada, a recusa é de ser mantida, porque intransponível o obstáculo que se opõe à pretensão de registro".
Contudo, na esteira do que se apontou no item anterior, e pelas mesmas razões, é possível o registro de novo arresto ou nova penhora em favor de outro credor, ficando vedado, apenas, o registro da arrematação ou adjudicação.
Ressalte-se que só o arresto em favor da Fazenda Nacional tem o efeito descrito. Se for feito em favor de outro credor que não a Fazenda Nacional, o registro do arresto não impedirá a alienação ou nova constrição do imóvel.
Assim, na Apelação Cível nº 641-6/7, comarca de São José dos Campos, publicada no DOE de 04.04.2007, discutiu-se a pertinência da negativa do registro de uma escritura de venda e compra, pelo entendimento de que o arresto previamente averbado nas matrículas, por determinação judicial oriunda de medida cautelar atrelada à ação civil pública, acarretara a indisponibilidade dos bens.
A dúvida foi julgada improcedente,
"porque o arresto, em si, sem previsão legal específica ou provimento jurisdicional que amplie seus efeitos, não gera indisponibilidade. Com efeito, ‘indisponibilidade de bens é forma especial de inalienabilidade e impenhorabilidade, impedindo o acesso de títulos de disposição ou oneração, ainda que formalizados anteriormente à ordem de inalienabilidade’ (CSM, Ap. Cív. nº 29.886-0/4 - SP, Rel. Des. Márcio Bonilha). Logo, indisponibilidade, que excepciona a regra da disponibilidade, depende de lei ou de decisão judicial que a imponha: pressupõe ato de império que lhe dê suporte jurídico de exceção".
Acrescentou o r. acórdão, logo na sequência, que
"arresto é medida cautelar que importa em constrição judicial de garantia e futura execução por quantia certa, diante de hipótese de perigo à eficácia do processo executivo prescrita em lei (artigo 813 do Código de Processo Civil), que, aliás, comporta ingresso no fólio real por ato de registro (artigo 167, I, nº 5, da Lei de Registros Públicos), não por ato de averbação. Logo, tal como a penhora, o arresto não gera indisponibilidade e, assim, não é óbice ao registro de título de transmissão do bem constrito".
6.5 É possível afastar a indisponibilidade gerada pela penhora em favor da Fazenda Nacional?
Embora o registrador deva qualificar os títulos que lhe são apresentados, inclusive os judiciais, para verificar a observância dos princípios informadores do registro imobiliário, a congruência da ordem e os aspectos formais do título, por óbvio que não lhe cabe adentrar no mérito da decisão judicial.
Assim, se lhe for apresentado, por exemplo, mandado determinando o registro de Carta de Arrematação ou Adjudicação em favor de outro credor, afastando a indisponibilidade referida no artigo 53 da Lei 8.212/91, por certo que o registrador deverá cumprir o mandado.
Mas a ordem deverá ser expressa e isenta de dúvidas sobre seu conteúdo e alcance.
Não havendo ordem judicial expressa, deverá ser feito o cancelamento do registro da penhora, o que também se dará por mandado do juízo da execução.
Nesse sentido, na Apelação Cível nº 911-6/6, comarca da Capital, publicada no DOJ de 11.12.2008, v.g., restou decidido que
"enquanto não se der o levantamento da indisponibilidade referida, na esfera jurisdicional, mantém-se íntegro o óbice oposto pelo Registrador (Ap. Cív. n. 80.106-0/0 rel. Des. Luís de Macedo). O empecilho, portanto, conforme se vê, não diz respeito, propriamente, ao apontado privilégio da União e do INSS, que restaria superado com a sub-rogação de tais entes no produto da arrematação. O que impede o registro é a indisponibilidade dos bens".
A respeito, conferir também o acórdão proferido na Apelação Cível 321-6/7, comarca de São Pedro, publicado no DOE de 25.05.2005, onde essa questão foi agitada.
Enfatize-se que a ordem de cancelamento deve ser oriunda do próprio juízo que determinou a penhora do bem. Não é possível o cancelamento administrativo da penhora, sendo então equivocado requerê-lo diretamente às Corregedorias Permanentes dos Registradores, como bem apontou a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, em decisão proferida nos autos do protocolo CG nº 11.394/2006, publicada no DOJ de 29.01.2007, assim ementada:
REGISTRO DE IMÓVEIS
1. Cancelamento automático ou por decisão administrativa da Corregedoria Permanente ou da Corregedoria Geral da Justiça de penhoras, arrestos e seqüestros anteriores, a partir do registro da arrematação ou adjudicação do bem constrito realizada em ação de execução - Inadmissibilidade - Necessidade de ordem judicial expressa oriunda do juízo que determinou a constrição - Impossibilidade de desfazimento, pela via administrativa, de registro de ato constritivo determinado na esfera jurisdicional - Consulta conhecida, com resposta negativa.
2. Cancelamento automático ou por decisão administrativa da Corregedoria Permanente ou da Corregedoria Geral da Justiça de indisponibilidade de bens imóveis em virtude de arrematação ou adjudicação destes em ação de execução - Inadmissibilidade - Indisponibilidade que implica inalienabilidade, a obstar o ingresso no fólio real da carta de arrematação ou de adjudicação e, por via de conseqüência, o cancelamento da restrição - Consulta conhecida, com resposta negativa.
6.6 Indisponibilidade e a nova Lei de Recuperação de Empresas
Em caso concreto que considero interessante houve pretensão de registro de carta de arrematação de imóvel penhorado em favor da Fazenda Nacional sob o argumento de que a Lei Federal 11.101/05, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, teria superado a indisponibilidade da Lei 8.212/91, posto ter colocado o crédito tributário apenas em terceiro lugar da ordem de preferência.
Na decisão, constante do r. acórdão proferido nos autos da Apelação Cível 386-6/1, comarca da Capital, publicado no DOJ de 29.11.2005, o CSM-SP afastou esse entendimento expressamente, averbando que
"por fim, quanto à alegação de que a preferência do crédito tributário não mais subsiste após a égide da Lei n. 11.101/2005, razão assiste ao ilustre representante do Ministério Público em seu parecer de fl. 112: a nova lei não afetou a preferência legal, limitando-se a classificar os créditos na falência (art. 83), o que não é o caso".
6.7 Indisponibilidade e a Fazenda Estadual
A indisponibilidade gerada pela penhora da Fazenda Nacional é oponível inclusive em face da Fazenda Estadual, conforme decidido na Apelação Cível 588-6/4, comarca de São João da Boa Vista, publicada no DOJ de 29.01.2007.
