8 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DECORRENTES DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
Após os esclarecimentos feitos acerca da responsabilidade da Administração Pública de uma forma geral, impende analisar especificamente a responsabilidade da mesma no que tange aos débitos trabalhistas decorrentes da terceirização.
Nos termos do Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências), a inadimplência da prestadora de serviços com relação aos encargos trabalhistas não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Para não restarem dúvidas, transcreve-se a referida norma:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 2008)
Entretanto, tal disposição legal veio a causar grande alvoroço na doutrina e jurisprudência, face ao que dispõe o § 6º do Art. 37 da CF/88, que assim determina:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2008)
Alguns doutrinadores defendem a inconstitucionalidade do Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 face à referida disposição constitucional. Nesse sentido, se posiciona Sérgio Pinto Martins, nos seguintes termos:
Trata o § 6º do art. 37 da Constituição de responsabilidade objetiva prevista na própria Lei Maior. O dispositivo constitucional não faz distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista. Assim, o § 1º do Art. 71 da Lei nº 8.666 não poderia fazer distinção. Há, portanto, inconstitucionalidade desse dispositivo. Diz respeito a qualquer dano, inclusive a responsabilidade trabalhista. O agente é tanto a pessoa física quanto a jurídica.
A Administração Pública responde pelos atos de seus prepostos. Foi beneficiada da prestação de serviços. Logo, deve responder pelo inadimplemento do prestador de serviços, pois tem culpa in eligendo na escolha do parceiro inadequado e in vigilando, por falta de fiscalizá-lo quanto às verbas trabalhistas devidas ao empregado. Esses são os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria. (MARTINS, 2009, p. 148)
De fato, no que tange aos casos de terceirização lícita, o TST firmou entendimento no sentido de atribuir à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, conforme dispõe o inciso IV da Súmula 331 do TST.
Todavia, o problema é maior no que tange à terceirização ilícita, face ao disposto no Art. 37, II, da CF/88, que assim determina:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, 2008)
Assim sendo, conforme exposto em seção anterior, a terceirização ilícita enseja a formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, arcando este com todos os encargos trabalhistas. Entretanto, caso essa terceirização ilícita ocorra com órgãos da administração pública direta ou indireta, não é possível a formação de vínculo de emprego com aquele ente, uma vez que o trabalhador estaria ingressando no funcionalismo público sem a prestação de concurso, o que é expressamente vedado pela constituição.
Diante dessas disposições constitucionais e jurisprudenciais, como ficaria a situação do empregado?
Para se aferir melhor a relevância da questão, impende analisar o seguinte exemplo: um trabalhador terceirizado laborava em uma instituição bancária de economia mista registrado na função de digitador. Entretanto, exercia efetivamente a função de caixa, sendo que a empresa fornecedora de mão de obra pagava-lhe um salário 50% inferior ao empregado da tomadora que exercia a mesma função (caixa).
A jurisprudência majoritária veda a terceirização de atividade-fim, sob pena de reconhecimento de vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e o próprio tomador dos serviços, conforme disposto na Súmula 331 do TST.
O reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador dos serviços equivale à própria contratação. Ocorre que, mesmo no caso do celetista, a contratação de empregado público, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, da Constituição Federal.
Por outro lado, não há como afastar a ilegalidade da terceirização, nas condições supramencionadas, que, sem dúvida, gerou enriquecimento ilícito do empregador.
Assim sendo, o empregado faz jus a alguma reparação, ainda que indenizatória, isto é, sem reconhecimento de vínculo com a Instituição Bancária? Ou simplesmente não teria direito a receber verba alguma, uma vez que, se não há vínculo de emprego, não pode haver débito trabalhista?
A jurisprudência e doutrina tentam encontrar respostas para estas perguntas elencando alternativas que atribuem, ou não, a responsabilidade à administração pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Existem três correntes doutrinárias que se dispõem, de uma forma ou de outra, a resolver o problema.
Os simpatizantes a primeira corrente entendem que, se não há vinculo, não deve se pagar verba alguma ao trabalhador. Tal posicionamento é minoritário. Todavia, é encabeçado por um dos maiores doutrinadores de direito do trabalho do país, Dr. Sérgio Pinto Martins, que assim preleciona:
Filiamo-nos à primeira corrente, que parece ser a minoritária na jurisprudência. A falta de concurso tanto é ilegal para a Administração como para o trabalhador, que deveria saber de sua necessidade, pois não pode ignorar a Lei (art. 3º da LICC).
A Administração pública está adstrita ao princípio da legalidade, devendo observar a regra constitucional. Não se trata de interpretar o contrato realidade, mas a regra constitucional que está acima das regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho. Não se observa o princípio do in dubio pro misero, pois em matéria de prova vige o ônus da prova.
Mandando-se pagar as verbas trabalhistas, porém sem anotação na CTPS do trabalhador, não se estaria reconhecendo o vínculo de emprego, embora, contraditoriamente, se estivesse determinando o pagamento de verbas rescisórias. Se o trabalhador não é empregado, a Justiça do Trabalho não é, portanto, competente para analisar tal postulação. Quando, v. g., não se reconhece o vínculo de emprego, pois a empresa alega que o trabalhador era autônomo, não se manda pagar os dias trabalhados ou as verbas rescisórias. Logo, na relação com a administração também não se poderia fazê-lo. (MARTINS, 2009, p. 147)
Na mesma linha de pensamento do ilustre doutrinador, é importante destacar o seguinte acórdão do TST:
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA PERPETRADA POR ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Mesmo configurada a terceirização ilícita, não se forma a relação de emprego diretamente com ente integrante da Administração Pública, ante a norma cogente prevista no art. 37, inciso II e § 2º, da CF/88, que vincula a admissão de servidores à prévia aprovação em concurso público, e declara que a preterição dessa solenidade torna nula a contratação (Enunciado 331, II, do TST). Recurso de Revista da reclamada conhecido e provido. (BRASIL, 2003)
Tal posicionamento é, todavia, preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta, vinculados a atividade fim da tomadora, escapa impune. Ora, se o trabalhador despendeu sua força de trabalho em benefício da tomadora, merece ser devidamente remunerado pelo seu trabalho, remuneração esta que tem caráter alimentar e proporciona ao trabalhador um mínimo de conforto e bem estar. O descumprimento de tal preceito acarreta afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o enriquecimento ilícito da tomadora, proporcionando ainda tratamento desigual entre o trabalhador direto e indireto.
Já a segunda corrente entende que, se a tomadora se beneficiou ilicitamente da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que lhe são devidas. Segundo Maurício Godinho Delgado,
Tal vertente sustenta que a prática ilícita não poderia beneficiar aquele que já foi por ela economicamente favorecido (no caso, a entidade estatal tomadora dos serviços). Desse modo, considera que a presente situação figurada não foge à situação-padrão de nulidade do Direito do trabalho, sofrendo os efeitos comuns ao ramo justrabalhista: convalidam-se todos os atos praticados, conferindo-se validade ao vínculo jurídico com o ente estatal tomador dos serviços, que assume, em consequência, a posição de empregador desde o início da relação socioeconômica verificada. (DELGADO, 2009, p. 423)
Desta forma, seriam aplicados à administração pública todos os efeitos advindos da terceirização ilícita, como se fosse uma empresa privada, ignorando totalmente as disposições constitucionais do Art. 37, II.
Todavia, esse posicionamento não pode prosperar, haja vista que não se pode ignorar um preceito constitucional tão importante, que tem por objetivo coibir escopos politiqueiros, perseguições eleitoreiras em razão da conveniência política, apadrinhamentos, nepotismo, enfim, resguardar o patrimônio público, vedando sua exclusiva utilização por elites patrimonialistas em detrimento da sociedade (MARTINS, 2009).
Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras. Uma vez que os dispositivos constitucionais são normas basilares de todo nosso ordenamento jurídico, não se pode conferir supremacia absoluta aos princípios justrabalhistas em detrimento dos princípios constitucionais, tendo em vista que o direito do trabalho não deve ser encarado como sendo um superdireito (DELGADO, 2009).
Todavia, não se pode ignorar os direitos do trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de luta por melhores condições e reconhecimento do trabalho como força motriz da economia e de toda a sociedade.
Desta forma, parece mais acertada a solução de Maurício Godinho Delgado, proposta nos seguintes termos:
A resposta certamente não estaria em se negar eficácia ao democrático e ético preceito do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88 (lançando-se no limbo da história todo o esforço de democratização e moralização da administração pública que foi incorporado pela Constituição de 1988). A resposta está na garantia da observância da isonomia (art. 5º, caput, ab initio, e inciso I; art. 7º, XXXII, CF/88) no núcleo da relação jurídica trabalhista pactuada, afastando-se os efeitos discriminatórios e perversos tentados pela terceirização ilícita.
O afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas – sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este tópico é objeto de expressa vedação constitucional. Nesse instante, não há que se claudicar quanto à comunicação e isonomia remuneratórias: Trata-se, afinal, do único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB 2002).
O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula 331, IV do TST. Tudo sem afronta à essencial (e democrática) vedação do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, e sem negativa de eficácia ao também essencial e democrático princípio isonômico incorporado na Carta de 1988. (DELGADO, 2009, p. 424)
Nota-se que o ilustre doutrinador pretende uma aplicação analógica da Súmula 331, IV, do TST (que trata da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita) para atribuir à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita sem, contudo, estabelecer o vínculo direto do trabalhador terceirizado com o Estado, em atenção às disposições contidas no Art. 37, II, da CF/88. Trata-se de uma brilhante solução ao impasse, uma vez que atende às determinações constitucionais, que exigem a realização de concurso público para o ingresso em carreiras públicas, bem como respeita os princípios justrabalhistas, assegurando os direitos do trabalhador.
Nessa mesma linha se posiciona Helder Santos Amorim, nos seguintes termos:
Afinal, constatada a ilicitude da terceirização praticada pelo ente público em sua atividade-fim, é impossível o reconhecimento do vínculo de emprego como medida de proteção do valor-trabalho (tal como ocorre na iniciativa privada), em face da exigência do prévio concurso público. Mas, por outro lado, resta resguardado um mínimo de impessoalidade no ato da licitação procedida para a seleção da empresa prestadora. Portanto, se a atividade terceirizada não constitui trabalho ilícito (a ilicitude decorre da invasão de competência estatal), a solução que melhor atende à medida proporcional dos princípios conflitantes é a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços entre o Poder Público e o particular, mas com o reconhecimento da plena legitimidade dos vínculos de emprego mantidos entre o particular e seus empregados, e, por conseguinte, a imputação de responsabilidade patrimonial do Poder Público por eventuais verbas inadimplidas no período contratual, à luz da Súmula n. 331 do TST, sem prejuízo do direito de regresso contra o administrador público responsável pela contratação ilegal, em caso de dolo ou culpa (Constituição, art. 37, § 6º). (AMORIM, 2009, p.231)
Esta corrente vem agregando cada vez mais adeptos, sendo proferidas muitas decisões que atribuem à Administração Pública responsabilidade pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita, bem como assegurando ao trabalhador terceirizado os mesmos direitos inerentes ao seu paradigma (empregado da tomadora de serviços), mantendo-se inalterado, contudo, o vínculo empregatício com a empresa civil prestadora de serviços. Nesse sentido, destacam-se alguns julgados:
EMENTA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A contratação do trabalhador por meio de interposta pessoa, com prestação de serviços pessoal, não eventual e mediante subordinação, executando tarefas relativas à atividade-fim da empresa tomadora, caracteriza a terceirização ilícita, conforme entendimento consubstanciado no item I da Súmula 331 do col. TST. Contudo, sendo a tomadora dos serviços integrante da administração pública indireta, é vedada a formação do vínculo diretamente com a mesma (Súmula, 331, II/TST). São devidos, no entanto, a isonomia salarial e os benefícios próprios da categoria da empresa para a qual o trabalhador presta serviços, aplicando-se analogicamente o art. 12, a, da Lei 6.019/74, que fixa salário eqüitativo para o trabalho temporário, visando alcançar a isonomia consagrada pela Constituição Federal, mormente no art. 7º, XXXII. (MINAS GERAIS, 2009)
Este Acórdão, também do TRT de Minas Gerais, segue a mesma linha de raciocínio:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA " ISONOMIA " INSTITUIÇÃO BANCÁRIA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA " POSSIBILIDADE. A transferência, por instituição bancária, de atividades inerentes à consecução de seu objetivo econômico, mediante locação de mão-de-obra, caracteriza terceirização ilícita. Tendo sido demonstrado que as funções desempenhadas pela Reclamante são essenciais à finalidade econômica da instituição financeira tomadora de seus serviços, não constituindo tarefas acessórias, resta concluir pela condição de bancária da Autora. O fato de a empresa tomadora ser pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta não constitui óbice a este entendimento. Com efeito, não se pode olvidar que a Magna Carta exige, como pressuposto ao vínculo de emprego com empresa pública, a prévia aprovação em concurso, nos termos do inciso II do art. 37 da CLT. Este dispositivo constitucional não impede, contudo, que se garanta ao trabalhador os mesmos benefícios que gozam os empregados da tomadora de serviços. Trata-se da incidência do princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, caput, da Constituição da República; do art. 9º da CLT, que visa desconstituir os atos que objetivem fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas e da aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74. (MINAS GERAIS, 2007)
O TST também vem adotando o mesmo entendimento, conforme se vê do seguinte acórdão:
RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador, empregado público, que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Precedentes da c. SDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido. (BRASIL, 2009)
Assim sendo, é importante que sejam observadas as disposições constitucionais que vedam a formação de vínculo empregatício com entes da Administração Pública sem a prestação de concurso público. Todavia, o Estado, por força do que dispõe o Art. 37, § 6º, da CF/88, não pode se escusar de ressarcir o trabalhador dos danos que lhe foram causados pela desvirtuação da relação de trabalho em face da terceirização ilícita. Desta forma, mesmo não se formando o vínculo de emprego com o ente estatal, este deve arcar com as verbas trabalhistas inerentes ao obreiro, na mesma linha de raciocínio da Súmula 331, IV, do TST.