5 A CONSTITUCIONALIDADE DO TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO ESTABELECIDO EM FAVOR DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO QUE TANGE À SUA PARTICIPAÇÃO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DE BENS, SERVIÇOS E OBRAS
De acordo com o que já foi exposto na parte introdutória desse trabalho, a Lei Complementar 123/2006 veio para atender aos comandos constitucionais que impõem o tratamento favorecido e diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Sendo assim, quando se fala de tratamento favorecido e diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, deve se considerar que esse favorecimento e essa diferenciação devem ter como parâmetro as normas e princípios previstos na Constituição Federal, nada além ou aquém disso, sob pena de inconstitucionalidade.
No que atine à constitucionalidade formal, Cristiana Fortini alerta que [109]:
Discute-se se a União teria competência para editar lei cujo conteúdo traz profundas alterações em matéria de licitações, embora a Lei Complementar nº 123 não se limite a isso. Cremos que ao atribuir competência para editar normas gerais de licitações e contratos à União, o art. 22, XXVII, da Constituição da República respalda, ao menos do ponto de vista formal, o disposto nos artigos 42 a 45, 47 a 49 da LC nº 123.
Já, do ponto de vista da constitucionalidade material, dentre os princípios consagrados na Constituição Federal, os que mais nos interessam para o presente estudo são os da isonomia, da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade desse interesse por parte do administrador.
A licitação busca conciliar esses princípios, na medida em que visa tanto a buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública quanto a assegurar a observância do princípio da isonomia, garantindo aos administrados sua participação nos negócios com o Estado, além de certificá-los de que os recursos públicos estão sendo honesta e corretamente aplicados pelos administradores.
Nesse diapasão, por ter instituído tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, é inevitável questionar se o legislador teria incorrido em ofensa ao princípio da isonomia.
O professor Diógenes Gasparini manifesta-se no sentido da constitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista que a discriminação instituída pelos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 foi editada em atenção aos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal. Segundo ele, como são diferentes nos seus mais variados aspectos, podem ser tratadas de forma diferenciada. Daí dizer-se que, mesmo em termos licitatórios, não há ofensa ao princípio da igualdade. Conclui ele no sentido de que esse princípio, ao contrário do que parece, dá sustentação constitucional ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte [110].
Na mesma toada, Maria Sylvia Zanella di Pietro [111] afirma que:
As exceções mencionadas não conflitam com o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 5º da Constituição somente assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais.
De acordo com posicionamento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello [112]:
Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, comporta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento. No caso concreto, é a própria Constituição Federal que impõe, como princípio da ordem econômica, o ‘tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País’ (art. 170, IX). Ou seja: ali se determina a outorga de vantagens às sobreditas empresas. É a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlação entre o pequeno porte econômico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefícios em sua atividade empresarial.
Em arguta anotação, Leonardo Ayres Santiago assevera que o Poder Público deve, assim, buscar a melhor contratação possível, em homenagem ao princípio da República, com a observância do princípio da isonomia material, que se transmuda no tratamento desigual aos desiguais, compensando desta forma as desigualdades existentes na prática, consistindo, no caso sub examine, no tratamento favorecido e diferenciado às pequenas empresas [113].
Jonas Lima, por sua vez, discorre que o direito é sistêmico e suas normas não podem ser interpretadas de forma estanque, isoladas, mas sim como integrantes de um mesmo sistema. Por essa razão, o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, quando estabelece a "igualdade de condições a todos os concorrentes", além do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que impõe a "igualdade" de tratamento entre os licitantes, e o artigo 4º do Anexo I do Decreto nº 3.555/2000 (que regulamenta o pregão), bem como o artigo 5º do Decreto nº 5.450/2005 (que regulamenta o pregão eletrônico), precisam ser observados em face do princípio do "tratamento favorecido", insculpido no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal. Não se pode esquecer que a igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças criadas na própria Lei para as microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive, partindo da sua definição prevista no artigo 3º. Afinal de contas, igualdade é tratar desigualmente os desiguais, compensando assim as desigualdades existentes na prática [114].
Quanto aos artigos 42 a 45 da LC 123/2006, o professor José Anacleto Abduch Santos compartilha da opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, lecionando que, ao instituir tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP, não violaria o princípio da isonomia, porque parte da premissa de que não são elas iguais às empresas grandes. A premissa jurídica (e fática) de que as ME e as EPP não são iguais às grandes empresas torna possível conferir a elas tratamento desigual [115].
A doutora Cristiana Fortini [116] também expõe seu pensamento no sentido de que:
Entendemos que os artigos 42 e 43, em que pesem problemas de ordem lógica e técnica, não podem ser considerados atentatórios à Constituição da República, porque estabelecem prerrogativas amoldadas às normas constitucionais contidas nos artigos 170, IX e 179.
O professor José Anacleto Abduch Santos, entretanto, discorda de Celso Antônio Bandeira de Mello, entendendo que melhor sorte não acompanharia os artigos 48 e 49 da LC 123/2006. Para ele [117]:
Com relação ao tratamento diferenciado e simplificado previsto nos arts. 48 e 49, a questão é diferente. As prerrogativas instituídas nos referidos dispositivos legais, como a de instauração de licitação exclusiva para ME ou EPP para objetos de valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e as demais prerrogativas estabelecidas, violam o princípio da isonomia, por afastarem do certame as grandes empresas, sem que exista pertinência lógica para tal proceder.
Acompanhando o professor José Anacleto Abduch Santos, posiciona-se o advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres [118]:
Tal restrição parece-nos inconstitucional diante de sua desproporcionalidade e afronta ao princípio da eficiência e isonomia entre os licitantes. Ora, se assim não o for, tendo em vista a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII do art. 170 da CF) e a própria redação do artigo 47 deste estatuto, seria constitucional que as legislações dos Municípios e Estados do Nordeste restringissem de forma radical como participantes de suas licitações apenas aquelas empresas inseridas em seu território.
Não vemos plausibilidade em tal norma, as empresas de pequeno porte já tem conseguido maior inserção nas contratações públicas com valores até o montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais) após a utilização do pregão, sobretudo na modalidade eletrônica. Se o legislador quer beneficiar tais empresas nesse espectro de contratação, não deveria tolher a competitividade com essa competição exclusiva, mas, ao contrário, ampliar a competitividade retirando os entraves que muitas vezes impedem a participação de tais empresas e melhorando a participação e publicidade do certame.
Lembramos ainda que a Lei caracteriza como empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta até o patamar de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais); o que parece induzir que a exclusividade prevista por esse dispositivo é inconstitucional e desnecessária, pois muitas das empresas que ganham as licitações no montante de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) já se incluem nesse patamar.
Na mesma esteira dos dois professores supramencionados, Cristiana Fortini aduz que, em que pese a constitucionalidade dos artigos 42 e 43 da LC 123/2006, "o mesmo não se pode dizer dos dispositivos que pretendem obrigar a subcontratação de micro e pequenas empresas ou mesmo criar licitações exclusivas para estas categorias" [119].
Sobre esses dispositivos, o jurista Marçal Justen Filho [120] salienta que:
Somente haverá validade na regulamentação da hipótese se for possível evidenciar que a solução prevista for apta a respeitar a dupla instrumentalização referida, de modo a que o meio (preferência em favor de pequenas empresas) seja adequado e proporcional à realização dos fins indicados no art. 47.
Adota-se aqui o mesmo entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com os temperamentos do mestre Marçal Justen Filho e demais partidários da corrente que defende a constitucionalidade do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.
Na verdade, data maxima venia, as possibilidades instituídas pelos artigos 47 a 49 da LC 123/2006 ficarão sempre limitadas a 25% (vinte e cinco por cento) do valor licitado no ano civil, ou seja, a participação nas licitações de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) será restrita às microempresas e empresas de pequeno porte em apenas ¼ (um quarto) do valor licitado no ano civil, o que parece se revelar bastante proporcional e razoável frente aos comandos constitucionais que impõem, de um lado o tratamento isonômico, e de outro, o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. Essa limitação, no nosso entender, por si só já tem o condão de afastar a alegação de inexistência de pertinência lógica para o discrímen instituído.
CONCLUSÃO
A Lei Complementar 123/06, sem incorrer em qualquer inconstitucionalidade, alterou consideravelmente a participação das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas primeiras categorias.
A postergação da comprovação da regularidade fiscal para quando da assinatura do contrato e o direito de preferência no caso de empate real ou ficto, benefícios trazidos pelo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, são facilmente implementáveis e não devem trazer maiores dificuldades para o administrador público e para os licitantes.
Os outros benefícios já foram regulamentados pela União por meio do Decreto 6.204/07, bastante questionável. Contudo, ainda carecem de regulamentação para serem aplicados nas licitações a serem realizadas por grande parte dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Segundo o articulista Felipe Ansaloni, até dezembro de 2008 apenas 8 (oito) dos 26 (vinte e seis) Estados e 529 (quinhentos e vinte e nove) dos 5.564 (cinco mil e quinhentos e sessenta e quatro) Municípios brasileiros já haviam regulamentado as benesses previstas na Lei Complementar 123/2006, que está vigendo há quase 3 (três) anos [121].
Tomara que não se tenha que esperar por essa regulamentação tanto quanto se teve que esperar pela Lei Complementar 123/2006.
Aguarda-se, também, o posicionamento de nossos Tribunais acerca do tratamento privilegiado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006. A jurisprudência ainda é escassa nessa matéria, dado que o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte é relativamente jovem em nosso ordenamento jurídico.
De tão interessantes, mister se faz finalizar esse trabalho com as belas palavras do supracitado jurista Felipe Ansaloni, no sentido de que, com o Capítulo V da Lei Complementar 123/2006 "está posto novo paradigma para as compras governamentais, que não mais se orientam, tão somente, pelo princípio da vantajosidade. Aflora-se a função social da compra governamental" [122].
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