RESUMO: O artigo trata da questão da insolvência civil, traz conceitos relacionados ao instituto e propõe a utilização da insolvência civil não somente como forma de promover a execução concursal, mas também como forma de coação legal ao devedor para que este cumpra sua obrigação com o credor.
PALAVRAS-CHAVE: insolvência civil, histórico, evolução no direito brasileiro, execução singular, execução coletiva, procedimento, pressupostos, fundamento, efeitos, formas de insolvência, coação do devedor ao pagamento, efeitos da declaração de insolvência em massa.
ABSTRACT: The article deals with the issue of civil proceedings, brings concepts related to the Office and proposes the use of civil proceedings not only as a means to promote the implementation concursal, but as a means of legal enforcement on the debtor so that it fulfills its obligation to the creditor.
KEYWORDS: civil proceedings, historical developments in Brazilian law enforcement individual, collective enforcement, procedure, conditions, ground, effects, forms of insolvency, coercion of the debtor to pay, effects of the bankruptcy mass.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Execução singular e execução coletiva. 3. Critérios inspiradores da execução coletiva. 4. A insolvência como um procedimento especial. 5. O déficit patrimonial como fundamento da ação declaratória de insolvência. 6. O inadimplemento nem sempre é pressuposto da insolvência civil. 7. Insolvência real e insolvência presumida. 8. Pluralidade de credores e o interesse do credor individual na decretação de insolvência do devedor civil. 9. Necessidade de preexistência de execução singular. 10. Inexistência de bens penhoráveis. 11. Pré-requisitos da ação declaratória de insolvência. 12. Medidas cautelares protetivas à execução concursal. 13. Efeitos da declaração de insolvência. 13.1. Efeitos quanto ao devedor. 13.2. Efeitos quanto aos credores. 13.3. Efeitos quanto as relações jurídicas preexistentes. 13.4. Efeitos sobre certos fatos jurídicos. 14. Uma outra visão acerca da insolvência – a coação do devedor ao pagamento. 15. A declaração em massa da insolvência civil. 16. Síntese conclusiva. 17. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
Com cunho explicativo, há de se diferenciar estas duas espécies de execução previstas no Código de Processo Civil brasileiro, já que diferentes em muitos aspectos, especialmente no que tange a seus princípios norteadores. Aliás, fala-se em cunho explicativo tendo em conta que não é o cerne do trabalho por ora realizado.
Primeiramente, cumpre esclarecer que o status de insolvente do devedor não é decretado de ofício, mas sim é necessário um processo judicial para tanto, ou seja, a insolvência se sujeita ao exercício do direito de ação do credor ou até mesmo do devedor, nos casos de auto-insolvência.
Desse modo, o credor não está obrigado por lei a propor execução concursal, podendo, a seu critério, propor a execução singular. Já o inverso não é cabível. Ora, nada mais compreensível do que a impossibilidade do credor optar pela execução singular, quando ciente de que já foi decretada a insolvência do devedor.
Assim, quando na execução individual, o que se busca é o cumprimento da execução contraída pelo devedor, em relação tão somente a um de seus credores, na execução coletiva tem-se o contrário, onde o aparato judicial é utilizado com o intuito de ver cumpridas as obrigações do devedor em relação a todos aqueles credores, os quais deverão habilitar seu crédito na segunda fase do processo de insolvência.
Há de ser dito ainda que, teoricamente, na lição de Humberto Theodoro Junior [01], não é cabível a conversão de execução singular em execução coletiva. Porém, salvo melhor juízo, como salientado no tópico anterior, o direito moderno deve levar em conta a prática forense, fugindo da teoria, que por muitas vezes é utópica.
Segundo tem demonstrado a prática, a insolvência ainda pode ser usada não somente como forma de execução, mas sim como ferramenta, a fim de compelir o devedor a saldar seus débitos, podendo causar a desistência da execução singular em detrimento da execução coletiva, ou até mesmo a tramitação em conjunto das duas, mas somente até a primeira fase da ação declaratória de insolvência, onde o credor deverá optar qual rito seguirá.
3 CRITÉRIOS INSPIRADORES DA EXECUÇÃO COLETIVA
No dizer de Humberto Theodoro Júnior [02], a execução coletiva inspira-se num princípio de justiça distributiva que impôs ao legislador a criação de um processo que fosse apto a evitar que credores mais diligentes ou espertos viessem a agir arbitrariamente, antecipando-se em execuções singulares ruinosas e prejudiciais à comunidade dos credores do devedor comum. Ou seja, como bem dito pelo ilustre doutrinador, os princípios norteadores da execução coletiva diferem daqueles da execução singular.
Vale ser dito que na execução singular, cada um dos credores buscará seu direito perante o devedor, o que permite, por exemplo, que somente um dos credores tenha seu débito satisfeito, já que na situação de insolvência, o devedor já não possui patrimônio bastante para saldar suas dívidas.
O que não ocorre no concurso universal dos credores, onde será formada uma massa com todos os bens do devedor, passíveis de saldar as obrigações assumidas, até onde alcance o produto da execução, de forma que assegure equidade entre os credores, já que será feito o rateio do montante arrecadado.
Assim, através da execução concursal, impõe-se um ordenamento, a fim de que os benefícios ou prejuízos concedidos a um credor estendam-se aos demais, de forma a proporcionar equidade, evitando que o patrimônio do insolvente seja distribuído apenas a um credor – aquele que agisse mais rápido, por exemplo, o que não seria interessante à ordem econômica geral.
4 A INSOLVÊNCIA COMO UM PROCEDIMENTO ESPECIAL
Não é em vão que Humberto Theodoro Júnior [03], filia-se a corrente de Ugo Rocco, que em sua obra Naturaleza del Processo de Quiebra y de La Sentencia que declara La Quiebra qualifica a insolvência civil como procedimento especial de realização coativa, já que a insolvência civil é muito mais do que um procedimento de quebra e até mesmo executivo e expropriatório. Evidentemente que não se nega que o cerne do processo de insolvência é a coação do devedor ao cumprimento da obrigação que assumiu, porém, há de se passar por outros momentos processuais antes da fase executiva.
Antes de dar inicio a fase executiva – execução coletiva – é necessária a apuração da situação de insolvência do devedor. Assim, há um processo de conhecimento que passa pela fase de instrução, como ocorre com qualquer processo ordinário.
Assim, para dar início ao processo de execução coletiva, deve-se ter uma sentença de mérito, declaratória, que autorizará a execução coletiva, funcionando ela então como título executivo especial, que serve de fundamento para abertura da execução forçada coletiva, qual o início dar-se-á pela arrecadação geral dos bens do insolvente.
Após isso, todos credores serão cientificados da situação do devedor, bem como da instauração do processo de insolvência, através de edital, para que habilitem seus créditos perante a massa insolvente, onde posteriormente todos serão classificados, daí existindo os credores quirografários e os preferenciais.
Diante dessas peculiaridades, é que se pode concluir que o processo de insolvência, embora constitua um processo predominantemente executivo, não é, todavia, um processo puramente executivo, já que para atingir seu principal objetivo, o órgão judiciário deve desempenhar ampla atividade cognitiva.
Não merece esquecimento o momento histórico atual, onde o legislador preocupa-se em penalizar o devedor que oculta-se, foge das obrigações que lhe são impostas, e nesta senda, tem-se o processo de insolvência apenas como forma de compelir o devedor a deixar de ocultar seus bens e tomar medidas astuciosas a fim de eximir-se da obrigação que assume, ou até mesmo que lhe é imposta. Assim, subsistiria o processo de insolvência apenas até sua primeira fase, até o ponto em que o devedor perceba que não é vantajosa a ele o status de insolvente, optando assim por adimplir a obrigação que assumiu.
5 O DÉFICIT PATRIMONIAL COMO FUNDAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA
Não se olvide que o principal fundamento para legitimar o credor a propor a ação declaratória de insolvência é a insuficiência patrimonial do devedor. A propósito, quando se fala em insuficiência patrimonial do devedor não se fala em insolvência, mas sim em insolvabilidade, que são definições distintas. Humberto Theodoro Júnior [04] as diferencia. Enquanto a primeira trata-se de impossibilidade momentânea de solver a obrigação, seja qual for o motivo, a segunda é de maior abrangência, já que é a ausência de meios para solver as dívidas, ao passo de o ativo do devedor ser maior que seu passivo. Dessa forma, pode-se dizer que um devedor pode apresentar-se momentaneamente insolvente e não ser insolvável.
A partir daí surgem questionamentos acerca da utilidade em se diferenciar insolvência de insolvabilidade. Pois bem, o legislador civil, quando trata da insolvência, em realidade, é da insolvabilidade que está tratando, já que não foram diferenciados tais institutos no Código de Processo Civil.
Assim então, conforme positivado no Código de Processo Civil, não basta que esteja caracterizada a insolvência do devedor, mas sim sua insolvabilidade. Por vezes, não é nem necessário que ocorra o inadimplemento de uma obrigação, mas sim a caracterização da insolvabilidade, pois o indivíduo pode ser insolvável muito antes do vencimento de suas obrigações. Mais ainda, o indivíduo pode ser insolvável até mesmo antes do momento de contrair para si a obrigação.
Vale ser consignado que a aferição do status de insolvência não é tarefa fácil para o credor, que tem a áspera missão de desvendar todo tecido de débitos e créditos que compõem o patrimônio do devedor. Missão que é atalhada quando trata-se de processo de insolvência requerida pelo devedor, já que desse modo, quem irá dizer acerca das dívidas e dos créditos é ele próprio.
6 O INADIMPLEMENTO NEM SEMPRE É PRESSUPOSTO DA INSOLVÊNCIA CIVIL
Não existe execução singular sem inadimplência e sem título executivo, assim como não existe execução coletiva sem título executivo, porém o inadimplemento não é relevante na segunda, face a caracterização da insolvência, que por sua vez é requisito para execução coletiva. É o que ensina Humberto Theodoro Júnior [05], ao mencionar a desnecessidade do inadimplemento para a ação de insolvência civil.
Certo é que o concurso civil só pode ser aberto quando se tenha a sentença da primeira etapa do processo de insolvência, obviamente a sentença deve declarar o devedor insolvente. Porém, não se pode dizer que só é insolvente o devedor quando este inadimplir suas obrigações contraídas.
Como exemplo, pode-se tomar o que ocorre na auto-insolvência, quando o próprio devedor, antes mesmo de que ocorra o inadimplemento de suas obrigações, requer ao juiz sua declaração de insolvência. Ainda, vale lembrar que a hipótese de insolvência requerida pelo credor após o arresto de bens do devedor, igualmente não pressupõe o inadimplemento, pois a medida cautelar em apreço, por si só, autoriza a abertura do concurso universal (art. 750, II do CPC).
Cumpre relembrar a idéia que foi trazida em outros tópicos deste artigo, de utilizar a insolvência também como meio de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Nesse caso, obviamente, deve estar presente o inadimplemento ao comando judicial, ou seja, o não cumprimento da sentença, para que o credor, a fim de compelir o devedor ao cumprimento da sentença, possa requerer a declaração de insolvência deste.
7 INSOLVÊNCIA REAL E INSOLVÊNCIA PRESUMIDA
O legislador sistematizou o Código dando importância ao efetivo déficit patrimonial, porém admitiu também em alguns casos, a insolvência presumida do devedor civil, em casos arrolados no CPC.
Como já foi dito, a insolvência é a insuficiência do patrimônio do devedor em relação as suas dívidas – este é o típico conceito de insolvência real. Quando o legislador trata de insolvência, em regra, refere-se à insolvência real.
Na insolvência presumida, mesmo sem o balanço matemático entre os bens e as dívidas do devedor, é possível prever sua situação de ruína econômica, quando com as condições externas, como sua conduta, evidenciem sua crise patrimonial. Assim, pode-se conceituar a insolvência presumida, "quando o credor baseia-se em sinais exteriores da conduta do devedor." [06]
Assim, o legislador elencou no art. 750 do CPC, incs. I e II, as hipóteses em que, alternativamente, se presume a insolvência do devedor. São elas: I – Não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; II – Forem arrestados seus bens com fundamento no art. 812, incs. I, II e III do CPC.
Quanto a inexistência de bens livres e desembaraçados, requisito elencado no inc. I do art. 750 do CPC, pode se dar em duas hipóteses: a) que foi comprovado mediante o mandado de penhora expedido em execução singular (cumprido negativo obviamente); b) que o credor conhece a situação patrimonial do devedor, e afirma que seus bens possuem gravames em favor de outros credores.
Vale ser dito que a prova de que o devedor não possui bens passíveis para saldar o débito cumpre ao credor, caracterizando assim a dificultosa prova negativa. Assim, evidentemente que muito mais acessível a prova ao devedor, que em sendo contrária a situação de insolvência, deverá provar através de embargos que é solvente.
Como pode ser visto, em ambos os casos, para que exista a presunção de insolvência, se exigem medidas judiciais pré existentes contra o devedor. Não que a medida judicial deva ser tomada pelo mesmo credor. Ao contrário, ela pode ter sido tomada por credores distintos.
Porém, cumpre salientar que trata-se de presunção relativa, juris tantum, pois é lícito o devedor provar o contrário através de embargos, conforme dito anteriormente, bem como dispõe o art. 756, inc. II do CPC, descaracterizando assim a presunção de insolvência.
Veja-se aqui a importância dos embargos como forma de resposta do devedor, pois, tratando-se os embargos como uma forma de ação, o devedor fará alegações que, caso não as possa provar, prevalecerá a tese do embargado, que será o credor. O que seria diferente caso houvesse uma contestação do devedor, que, cairia na mirabolante e dificultosa prova negativa incumbida ao credor, que é o autor da ação.
Ademais, conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior [07], para que se caracterize a presunção de insolvência prevista no inc. II do art. 750, que são os casos de arresto, tem-se as seguintes hipóteses: a) quando o devedor sem domicílio certo e intenta ausentar-se, alienar seus bens, ou ainda quando, sem domicilio certo, mesmo possuindo condições, deixa de saldar a dívida no prazo estipulado; b) quando o devedor tem domicilio certo e se ausenta ou o tenta, furtivamente, quando se desfaz ou tenta desfazer-se dos bens de sua propriedade, quando contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias, quando passa ou tenta passar seus bens a terceiros, ou ainda, quando comete quaisquer artifícios fraudulentos, com intuito de frustrar a execução ou lesar diretamente os credores; e, por fim, c) quando o devedor se desfaz de seus bens de raiz, alienando-os, hipotecando-os ou dando-os em anticrese, sem reservar os passíveis de saldar suas dívidas.
Assim, observados os requisitos numerados pelo professor Humberto Theodoro Júnior, pode-se dizer que, via de regra, o inc. II do art. 750 do CPC, cuida de casos onde o devedor busca se ocultar ou ocultar seus bens, a fim de não saldar a dívida e eximir-se do cumprimento da obrigação a ele imposta.
8 PLURALIDADE DE CREDORES E O INTERESSE DO CREDOR INDIVIDUAL NA DECRETAÇÃO DE INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR CIVIL
Alguns doutrinadores filiam-se a corrente de que a pluralidade de credores é requisito essencial para instauração do processo de insolvência, sob a alegação de falta de interesse do credor individual na execução coletiva. Porém a grande maioria dos doutrinadores, admite que não se trata de requisito essencial.
O equívoco no entendimento daqueles que defendem a idéia da pluralidade como requisito essencial, encontra-se no fato de confundir a execução coletiva com a pluralidade de credores propriamente dita.
O Código de Processo Civil não faz menção a existência de mais de um credor para instauração da ação declaratória de insolvência. O que determina o cabimento da ação declaratória de insolvência é tão somente a situação patrimonial do devedor, ou seja, se seu passivo supera o ativo.
Dessa forma, não se pode, de forma alguma, dizer que a ação declaratória de insolvência se inicie com a pluralidade de credores, autores da ação. O que pode ocorrer é, durante a fase executiva do processo de insolvência, demais credores habilitem-se na execução, o que não significa a mesma coisa que a pluralidade de credores é pré-requisito para existência da instauração da ação declaratória de insolvência. O que pode ser dito é que durante a fase executiva do processo de insolvência, ou seja, durante a execução concursal propriamente dita, é que pode ocorrer o concurso de credores. Note que o concurso não deve, mas sim, pode ocorrer.
Na verdade, o entendimento de que a pluralidade de credores é requisito essencial, é formado até mesmo pela própria nomenclatura da forma executiva, assim, quando se fala em execução concursal, a primeira sensação é a de existência de no mínimo dois credores. Mas não é o posicionamento adotado pelo legislador ao compor o Código de Processo Civil.
Assim, totalmente compreensível o interesse do credor individual na promoção da ação declaratória de insolvência, que busca o cumprimento de uma obrigação contraída com o devedor, onde não sendo cumprida tal obrigação, acarretará danos consideráveis ao devedor – como a arrecadação geral de seus bens por exemplo.
Ocorre que por muitas vezes, como será abordado posteriormente em tópico oportuno, o credor sabe da existência de bens do devedor, bem como sabe que o mesmo oculta seus bens de forma astuciosa, com intuito de não adimplir com a obrigação contraída e frustrar o direito material reconhecido ao credor.
9 NECESSIDADE DE PREEXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO SINGULAR
Alguns doutrinadores não admitem a instauração da execução coletiva sem antes ser instaurada a execução singular, sob a alegação que para instauração da primeira, o credor deveria comprovar que o devedor já possui bens penhorados por outros credores, e que não possui outros passíveis de serem penhorados. Ou seja, nesse prisma, não seria possível a instauração da execução coletiva sem que se frustre a execução singular.
Ouso discordar de tal entendimento, e acompanho o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, que muito bem salienta que, caso exigido tal requisito, "esvaziaria de sentido e conteúdo a fase de cognição do processo de insolvência e recambiaria o procedimento concursal à antiga condição de simples incidente da execução singular." [08]
A exigência de que fosse instaurada anteriormente a execução singular, importaria em renegar a autonomia que o Código de Processo Civil deu à ação de insolvência. Evidente que a execução concursal strictu sensu, só se instaura mediante a comprovação do efetivo status de insolvente do devedor, porém, nem na Lei, tampouco na melhor doutrina, não consta que a comprovação do estado de insolvência é pré-requisito para dar início ao processo.
Vale lembrar que tão somente nos casos de insolvência presumida, numerados no art. 750 do CPC, é que o credor teria condições de demonstrar já com a petição inicial, a situação deficitária para abertura do concurso, porém, não se pode esquecer que a insolvência presumida é apenas uma das formas de insolvência previstas no Código.
Assim, definitivamente, a pré-existência da execução singular não é requisito para instauração da execução coletiva, pois antes de se chegar na fase executiva do processo de insolvência (se é que vai se chegar), tem-se a fase cognitiva, onde se apura se o devedor efetivamente é insolvente ou não, descartando assim a necessidade de instauração prévia de execução singular.