Inovando em diferentes aspectos, o Decreto Presidencial n.º 7.046/09, que trata do indulto de 2009, admite a possibilidade de indulto ou comutação para crimes hediondos e equiparados após o cumprimento de dois terços da pena de tais delitos, ferindo frontalmente a Constituição e, de modo especial, a Lei 8.072/90.
Com efeito, o constituinte originário já havia sinalizado no sentido de proibir a concessão de benefícios como a graça e a anistia para crimes hediondos, tortura, terrorismo e tráfico de drogas, conforme art. 5º, XLIII:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Embora o texto constitucional não se refira expressamente ao indulto, já indicava, ao tratar de hipóteses absolutamente similares, que também este benefício, ainda mais largo e difuso, não deveria beneficiar os condenados por crimes daquele jaez.
Na sequência, a Lei 8.072/90, expressamente, vedou a concessão de indulto a crimes hediondos e equiparados, como se vê de seu art. 2º, em plena vigência:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
Nossos Tribunais Superiores jamais negaram a constitucionalidade da regra do art. 2º, I, da Lei 8.072/90, pois consideram o indulto uma modalidade de anistia. É reiterada a jurisprudência no sentido de sua plena aceitação, valendo fazer referência, por todos, ao julgamento, pelo STF, do HC 77.528. Seguramente por esta razão, os decretos de indulto até dezembro de 2008 excluíam plenamente as penas por crimes hediondos e equiparados dos benefícios do indulto e da comutação.
Contrariando, entretanto, o mandamento constitucional e a legislação ordinária, o Decreto Presidencial n.º 7.046/09 veio, por vias oblíquas, admitir que o indulto recaia sobre pena infligida a crimes hediondos e equiparados. Eis o teor de seu art. 7º, parágrafo único:
Art. 7º As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se para efeito do indulto e da comutação.
Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 8º, a pessoa condenada não terá direito ao indulto ou à comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo, enquanto não cumprir, no mínimo, dois terços da pena, correspondente ao crime impeditivo dos benefícios (art. 76 do Código Penal).
Ao exigir o cumprimento de dois terços da pena correspondente ao crime hediondo ou equiparado, o Sr. Presidente da República, através da norma administrativa antes referida, está permitindo que o equivalente a um terço da pena pelo mesmo crime seja computado para fins do benefício. Ou seja, por vias transversas, ilude-se a proibição legal, admitindo-se a obtenção do direito ao indulto ou comutação, para tanto, computando-se no cálculo do requisito temporal-objetivo, o período de pena correspondente ao crime hediondo ou equiparado, e mais, em inúmeros casos, fazendo incidir o indulto sobre a pena do crime desta natureza.
Possivelmente a ratio legis do dispositivo entronizado em mera regra administrativa de hierarquia inferior à lei ordinária seja o argumento de que, ao cabo do adimplemento de dois terços da pena, o condenado por crime hediondo teria direito ao livramento condicional e que, assim, o restante do período de um terço poderia ser somado às penas por crimes não-hediondos para o efeito de cálculo dos benefícios.
Ledo engano. Três oposições podem ser colacionadas contra a elucubração sofística acima alinhada: 1º) o livramento condicional, ao contrário do indulto, não é causa de extinção da pena e, portanto, não pode a ele ser equiparado, pois, durante seu período de prova, o condenado está sujeito a condições e à possibilidade de revogação do benefício; 2º) o livramento condicional, ao contrário do indulto, é benefício legalmente deferido ao condenado por crime hediondo, ao contrário do indulto, expressamente vedado; e 3º) o Decreto Presidencial desconsidera que na hipótese de reincidência específica em crime hediondo o preso não teria direito ao livramento condicional ao cabo do cumprimento de dois terços da pena, cumprindo-lhe suportar a pena corporal por inteiro.
Uma quarta ressalva pode ainda ser erigida contra a norma administrativa do parágrafo único do art. 7.º do Decreto Presidencial 7.046/09. É que, ao permitir o cômputo do terço restante da pena por crime impeditivo, quando somada à de crime comum, para preenchimento do requisito temporal ao deferimento do indulto, a norma em questão violou o princípio da isonomia, porquanto trata diversamente situação em que o indivíduo é condenado apenas por crime hediondo ou equiparado, comparada com aquela em que, a uma condenação desta natureza, agrega, o sentenciado, outra por crime comum.
De modo geral, o dispositivo ora hostilizado não apenas permite computar a pena por crime hediondo ou equiparado para obtenção do indulto ou comutação como também admite a possibilidade de indultar a própria pena pelo crime do hediondo, ambas situações proibidas pela Lei 8.072/90. Simule-se o seguinte exemplo: alguém condenado a seis anos de reclusão por tráfico de drogas e um ano por crime comum cumpre apenas 5 anos e, sendo primário, pode beneficiar-se do indulto (2/3 do crime equiparado a hediondo mais 1/3 do restante das penas). Neste caso, extinguirá um ano da pena correspondente ao crime equiparado a hediondo e integralmente a pena pelo crime comum. Inexistente a segunda condenação, não lhe assistiria direito ao indulto apenas no tangente ao crime de tráfico.
Em que pese o art. 84, XII, da CF autorize Sua Excelência, o Senhor Presidente da República, a conceder indulto, parece indiscutível que seu poder discricionário na concessão deste benefício não pode transcender os alambrados impostos pela lei, além dos quais situa-se a atividade de competência exclusiva do legislador federal. Ao contrariar texto expresso do art. 2º, I, da Lei 8.072/90, o parágrafo único do art. 7º do Decreto 7.046/90 confronta os princípios da hierarquia no sistema jurídico e da divisão dos poderes.
Deste modo, é de ser reconhecida no controle difuso a inconstitucionalidade por incompatibilidade hierárquica da regra do parágrafo único do art. 7º do Decreto Presidencial n.º 7.046/09, desconsiderando-o por completo, pois, embora o indulto seja ato discricionário do Presidente da República (art. 84, XII, da CF) naturalmente não lhe cabe contrariar disposições expressas da Constituição ou de normas da legislação ordinária.
Por outro, sendo cediço que as penas mais severas devem ser cumpridas por primeiro, somente após o cumprimento integral da pena pelos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.072/90 é que se poderá iniciar o cômputo dos requisitos temporais para o indulto e a comutação.