6. Da constitucionalidade da posição adotada pelos municípios integrantes do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária
É incontestável que, ao legislarem sobre a proibição de comercialização das espuminhas de carnaval, estão os municípios intervindo na livre iniciativa e na liberdade econômica dos fabricantes de tais produtos, e mais, estão os municípios a criar embaraços à livre circulação de mercadorias, vez que, uma vez consideradas válidas as normas municipais em frente à RDC nº 77/2007 da ANVISA não haveria uma legislação uniforme que vedasse ou autorizasse a comercialização destes produtos, possibilitando as atividades empresarias que os envolvessem se dessem nos municípios em que não houve vedação à comercialização das espuminhas de carnaval.
Tais constatações poderiam tisnar de inconstitucionalidade as normas municipais que vedam a comercialização de espuminhas de carnaval, fazendo com que elas tivessem o mesmo destino da Lei nº 10.813/2001 do Estado de São Paulo que vedava a importação, extração, beneficiamento, comercialização, fabricação e instalação de produtos contendo qualquer tipo de amianto e que foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.656-9/SP, cuja ementa é a seguinte:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI PAULISTA. PROIBIÇÃO DE IMPORTAÇÃO, EXTRAÇÃO, BENEFICIAMENTO, COMERCIALIZAÇÃO, FABRICAÇÃO E INSTALAÇÃO DE PRODUTOS CONTENDO QUALQUER TIPO DE AMIANTO. GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS. LEGITIMIDADE ATIVA. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO.
1. Lei editada pelo Governo do Estado de São Paulo. Ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Goiás. Amianto crisotila. Restrições à sua comercialização imposta pela legislação paulista, com evidentes reflexos no economia de Goiás, Estado onde está localizada a maior reserva natural do minério. Legitimidade ativa do Governador de Goiás para iniciar o processo de controle concentrado de constitucionalidade e pertinência temática.
2. comercialização e extrato de amianto. Vedação prevista na legislação do Estado de São Paulo. Comércio exterior, minas e recursos minerais. Legislação. Matéria de competência da União (CF, artigo 22, VIII e XIII). Invasão de competência legislativa pelo Estado-membro, Inconstitucionalidade.
3. Produção e consumo de produtos que utilizam amianto crisotila. Competência concorrente com outros entes federados. Existência de norma federal em vigor a regulamentar o tema (Lei 9055/95). Conseqüência. Vício formal da lei paulista, por ser apenas de natureza supletiva (CF, artigo 24, §§ 1º e 4º) a competência estadual para editar normas gerais sobre a matéria.
4. Proteção e defesa da saúde pública e meio ambiente. Questão de interesse nacional. Legitimidade da regulamentação geral fixada no âmbito federal. Ausência de justificativa para tratamento particular e diferenciado pelo Estado de São Paulo.
5. Rotulagem com informações preventivas a respeito dos produtos que contenham amianto. Competência da União para legislar sobre comércio interestadual (CF, artigo 22, VIII). Extrapolação da competência concorrente prevista no inciso V do artigo 24 da Carta da República, por haver uma norma federal regulando a questão."
Contudo, perlustrando o teor de outra ADI, a de nº 3.937-7 SP, o pleno do STF, apreciando medida cautelar contida na ação direta cujo objetivo era de obter suspensão liminar da eficácia da Lei nº 12.684/2007 do Estado de São Paulo (que proíbe o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros materiais que, acidentalmente tenham fibras de amianto na sua composição), mudou o posicionamento outrora manifestado na ADI nº 2.656-9/SP para afastar, pelo menos em sede cautelar, a inconstitucionalidade de lei local que veda comércio de determinado produto mesmo quando exista lei federal autorizando-o. A seguir, trechos do julgamento da ADI nº 3.937-MC SP:
"O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO. Estamos simplesmente dizendo que o sistema não é tão simples como parece. Basta imaginar alguma coisa que seja reconhecida, extraordinária e incontroversamente, como nociva, e que houvesse legislação federal permissiva da sua produção. Aí se vai dizer o quê? Como a União permite, então seria permitido matar todo mundo, porque nenhum Estado pode impedi-lo!
(... omissis... )
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR). (... omissis... ) O que cumpre perceber é se poderia ou não o Estado de São Paulo, diante de possíveis efeitos nefastos do produto, proibir a comercialização no próprio território, limitando, portanto, a abrangência da lei federal.
(... omissis... )
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA. (... omissis... ) Diante dos riscos à saúde humana, a questão a ser decidida é a seguinte: os estados estão autorizados a legislar sobre amianto? (... omissis... ) Alega-se que os estados da federação têm legislado de forma contrária à Constituição. Estou convencido de que essas normas não são inconstitucionais. (... omissis... ) Penso que é inadequado concluir que a lei federal exclui a aplicação de qualquer outra norma ao caso. (... omissis... ) em matéria de defesa da saúde, matéria em que os estados têm competência, não é razoável que a União exerça uma opção permissiva no lugar do estado, retirando-lhe a liberdade de atender, dentro de limites razoáveis, os interesses da comunidade. (... omissis... )
A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA. (... omissis... ) reexaminando a matéria agora, verifiquei, conforme os princípios constitucionais, que especialmente alguns direitos, como o direito à saúde, são não apenas competência concorrente, como realçou aqui tanto o Ministro Eros Grau quanto o Ministro Joaquim Barbosa, mas também de competência comum. é o art. 23, II, da Constituição e, e que, portanto, no exercício dessa competência, aquela norma poderia ter sido editada.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI. (... omissis... ) entendo que esta posição do Ministro Joaquim Barbosa é a que melhor homenageia o princípio federativo que, ao lado do princípio democrático e do princípio republicano, constitui uma das vigas mestras da Carta Magna de 1988. (... omissis... ) Em matéria de proteção à saúde, de defesa do meio ambiente, como já foi afirmado aqui, a competência legislativa é concorrente, a teor do art. 24, VI e XII, de nossa Constituição Federal. De outra parte também, a proteção à saúde, conforme estabelece o art. 196. da Carta Magna, é de competência do Estado, do Estado genericamente compreendido. Portanto, não é apenas União, mas também dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios. (... omissis... ) Como argumento final, tenho defendido não apenas em sede acadêmica, mas também em algumas decisões que proferi já na corte estadual a qual pertenci, como também tive oportunidade de manifestar esse entendimento nesta Suprema Corte, no sentido de que, em matéria de proteção ao meio ambiente e em matéria de defesa da saúde pública, nada impede que a legislação estadual e legislação municipal sejam mais restritivas do que a legislação da União e a legislação do próprio Estado, em se tratando de municípios."
Ressalte-se que apesar de a decisão não ter sido unânime (restaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Menezes Direito e Ellen Gracie), ela reflete que há no STF uma ponderação favorável à hierarquização da defesa e proteção da saúde (que é um dever do Estado e direito de todos nos moldes do art. 196. da CF/88) sobre os interesses econômico-empresariais (que, sob o pálio da livre iniciativa também se encontram guarnecidos pela Magna Carta) e diga-se mais, esta preponderância da defesa da saúde pública autoriza até mesmo Estados e Municípios a legislarem de forma diversa da União, restringindo onde a norma federal não restringiu e destoando do mero papel de norma suplementar.
Desta feita, resta incontroverso que são constitucionais as normas municipais que vedam a comercialização de espuminhas de carnaval.
7. Conclusão
Tendo por base o que se encontra espraiado nos estudos técnico-científicos acima referenciados e analisando-se a legislação sanitária pertinente ao tema, concluímos que é bem fundamentada a vedação sanitária à comercialização de espumas de carnaval, consistindo-se em medida salutar para a preservação da saúde da população.