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Proteção judicial efetiva de forma a satisfazer a garantia fundamental de acesso à justiça

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Agenda 27/03/2010 às 00:00

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direitos Fundamentais (Acepção Lata); 3. Garantias Fundamentais; 4. Acesso à Justiça ou Inafastabilidade da Jurisdição; 5. Proteção Judicial. Efetividade; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

RESUMO: Este trabalho visa analisar a topologia do princípio do Acesso à Justiça e, a sua última extensão como forma de efetivação da proteção judicial. Para demonstrar que o Judiciário está compelido a dizer o direito ao caso concreto, apresentando soluções jurídicas materiais de acordo com as exigências mínimas de satisfação dos direitos fundamentais.


1. Introdução

O presente estudo tem por finalidade analisar o princípio do acesso à Justiça, conhecido, também, como inafastabilidade da jurisdição, um dos princípios processuais constitucionais, consagrado como uma garantia fundamental, do gênero direitos fundamentais. O assunto não é novo, mas será visto sob o enfoque de efetivação da proteção jurisdicional.

Antes da investigação doutrinária a respeito do tema proposto, é interessante a verificação da divisão estrutural interna da Constituição da República Federativa do Brasil. Dos nove títulos que a compõem, o segundo é denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, dividido em cinco capítulos, a saber: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, Dos Direitos Sociais, Da Nacionalidade, Dos Direitos Políticos e Dos Partidos Políticos.

A atual constituição "foi a primeira na história do constitucionalismo pátrio a prever um título próprio destinado aos princípios fundamentais, situado, em manifesta homenagem ao especial significado e função destes, na parte inaugural do texto, logo após o preâmbulo e antes dos direitos fundamentais" [01].

O primeiro capítulo (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) traz em seu bojo o festejado artigo 5º, que de forma minudente elenca 78 incisos e quatro parágrafos, demonstrando a preocupação do poder político constituinte – que marcava a saída de um período de ditadura militar – em fixar pontos inquestionáveis de liberdades. Alguns entendem que há excesso legislativo, em razão da quantidade de normas pertinentes aos direitos e garantias fundamentais [02].

No referido artigo constitucional encontram-se, dentre outros, os princípios constitucionais processuais, entendidos como os que traçam os padrões da teoria geral do processo, vale dizer, o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal. São eles: 1º - garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV); 2º - contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV); 3º - juiz e do promotor natural (art. 5º, XXXVII e LIII); 4º - independência, como forma de exercício do poder, da função jurisdicional (art. 2º); 5º - inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI); 6º - exigibilidade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX); e, 7º - publicidade dos atos judiciais (art. 5º, LX).

Para que não haja confusão, ressalta-se que o Direito Constitucional Processual é tratado nos dois parágrafos supra e traça linhas gerais do processo e o Direito Processual Constitucional rege as ações constitucionais, com previsão expressa na Carta Magna. Apontam-se as seguintes: mandado de segurança (art. 5º, LXXI e LXX); ação popular (art. 5º, LXXIII); dissídio coletivo (art. 114, § 2º); habeas corpus (art. 5º, LXVII); mandado de injunção (art. 5º, LXXI); habeas data (art. 5º, LXXII); ação civil pública (art. 125, III); e ações diretas declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade das leis (art. 102, I, a).

Para dimensionar o tema, faz-se mister a verificação epistemológica entre direitos e garantias fundamentais.


2. Direitos Fundamentais (Acepção Lata)

Como já assentado no tópico supra, o segundo título da Carta Manga é denominado: Dos Direitos e Garantias Fundamentais; e, as principais normas a respeito do tema dele serão extraídas, para os fins deste estudo.

Direitos fundamentais são os concernentes à pessoa humana e ao cidadão, que em um primeiro momento tinham como finalidade quebrar o paradigma absolutista em razão dos ideais liberais, contra os abusos do Estado [03]. Não se restringem às letras constitucionais, tendo como suporte a consciência mundial e as bases de um estado democrático de direito, entendimento constante do § 2º, do mencionado art. 5º, ao consagrar a integração de outros direitos e garantias não escritos, mas decorrentes do regime e dos princípios adotados na Carta ou, originários de tratados internacionais [04].

Na lição de HESSE, são caracterizados como direitos subjetivos, fundamentadores do status; são direitos básicos jurídico-constitucionais do particular, como ser humano e como cidadão. Ganham seu peso material especial por eles estarem na tradição dos direitos do homem e do cidadão, na qual seus conteúdos, nos Estados constitucionais ocidentais, converteram-se em princípios de direito supra-positivos e elementos fundamentais da consciência jurídica; diante do seu foro, nenhuma ordem pode pretender legitimidade, que não incorpore em si liberdades e direitos de igualdade garantidos pelos direitos fundamentais [05].

Segundo o doutrinador alemão antes citado, a Constituição Alemã conceitua o que seja direito fundamental: "direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica de direitos fundamentais" [06]. Mas, acrescenta que, considerando a existência de outros direitos fundamentais o significado material impõe a inconsistência da definição formal positivada.

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A expressão que melhor se adequaria aos conceitos que se visa resguardar é direitos fundamentais do homem, por se referir aos princípios que resumem a concepção de mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico. Fundamentais porque tratam de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, nem mesmo sobrevive; do homem porque direcionados direta e materialmente à pessoa humana, como gênero, indistintamente [07].

Não têm origem jusnatural, dependem da opção político-ideológica de determinada sociedade, ao eleger determinadas situações jurídicas como aptas a produzir efeitos, com as garantias inerentes [08].

Referidos direitos fundamentais tem um caráter duplo, sendo subjetivos e objetivos. Os primeiros são pertinentes ao homem e ao cidadão; assegurando uma situação jurídica; e, os segundos são elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade, quando garantem um instituto jurídico ou a liberdade de um âmbito de vida, realizando os primeiros [09]. Vale dizer, não basta a declaração dos direitos, necessária a sua concretização, com garantias assecuratórias.

O caráter dúplice é decomposto em: direitos fundamentais stricto sensu e garantias fundamentais.


3. Garantias Fundamentais

Enquanto os direitos fundamentais são bens e vantagens conferidas pela norma, as garantias fundamentais são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens [10].

A garantia existe sempre em face de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar, sendo que a expressão, fora de seu significado técnico, na esfera política e jurídica, toma uma dimensão conceitual, de cunho axiológico, muito clara, por prender-se aos valores da liberdade e da personalidade como instrumento de sua proteção [11].

HESSE entende que as garantias são direitos fundamentais como elementos da ordem objetiva, normalizando princípios da estatalidade jurídica, que determinam, como partes integrantes dessa ordem, o objetivo, os limites e o modo de cumprimento das tarefas estatal-sociais. São vinculativos para todos os poderes estatais [12].

As garantias têm suma importância para a concretização do Estado de Direito, porque devem resguardar os direitos fundamentais, por meios que possibilitem o seu exercício frente aos desmandos do poder público. [13].

As garantias fundamentais podem ser de dois tipos, segundo classificação de Paulo BONAVIDES: numa acepção lata, como garantias da própria Constituição, e em uma acepção estrita, como garantias dos direitos subjetivos expressos ou outorgados na Carta Magna; portanto, remédios jurisdicionais eficazes para a salvaguarda desses direitos [14].

Seguindo nas palavras do referido doutrinador: "Na primeira acepção as garantias são concebidas para manter a eficácia e permanência da ordem constitucional contra fatores desestabilizantes, sendo em geral a reforma da Constituição, nesse caso, um mecanismo primordial e poderoso de segurança e conservação do Estado de Direito, o mesmo se dizendo também do estado de sítio e de outros remédios excepcionais, fadados a manter de pé, em ocasiões de crise e instabilidade, as bases do regime e o sistema das instituições" [15].

"Na segunda acepção já não se trata de obter uma garantia para a Constituição e o direito objetivo na sua totalidade, mas de estabelecer uma proteção direta e imediata aos direitos fundamentais, por meio de remédios jurisdicionais próprios e eficazes, providos pela ordem constitucional mesma. A garantia constitucional nesta última acepção é em geral entendida, não somente como garantia prática do direito subjetivo, garantia que de perto sempre o circunda toda vez que a uma cláusula declaratória do direito corresponde a respectiva cláusula assecuratória, senão também com o próprio instrumento (remédio processual) que faz a eficácia, a segurança e a proteção do direito violado" [16].

José Afonso da SILVA, analisando a questão sob a óptica do direito positivado, assenta que as garantias constitucionais se distinguem em duas classes: 1) gerais – são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, visam impedir o arbítrio, com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas assecuratórias de eficácia das normas conferidoras dos direitos fundamentais. Tais são, p. ex., a existência de constituição rígida que declara os direitos fundamentais e suas garantias e estruture órgãos jurisdicionais dotados de independência e imparcialidade, com capacidade, de fato e de direito, para solucionar conflitos de interesses interindividuais e, especialmente, os que se manifestam entre o indivíduo e o Estado; 2) especiais – são prescrições que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para imporem o respeito e a exigibilidade desses direitos; e, limitando a atuação dos órgãos estatais ou mesmo de particulares, protegem a eficácia, aplicabilidade dos direitos fundamentais de modo especial [17].

As garantias constitucionais especiais, para os fins deste estudo, devem ser entendidas como instrumentos de proteção jurisdicional dos direitos fundamentais. Sob este prisma vislumbra-se o princípio do acesso à justiça.


4. Acesso à Justiça ou Inafastabilidade da Jurisdição

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, também conhecido como acesso à Justiça, insculpido no art. 5º, inciso XXXV ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), por ser uma garantia constitucional ou fundamental, realiza-se juridicamente quando efetiva os direitos.

Com a possibilidade de o homem postular a reversão de situações contrárias ao direito, o Estado estabelece o monopólio da jurisdição. Esta situação é originária da nova acepção do Estado de Direito, onde o primado da lei, como garantia dos direitos humanos, se socorre das instituições públicas para a manutenção da ordem. HESSE ensina que o artigo 19, alínea 4, da Lei Fundamental Alemã prevê que o princípio do acesso à justiça, ao preceituar que "a cada um que é violado em seus direitos pelo poder público está aberta a via judicial" [18].

A garantia constitucional de acesso à justiça [19], como primado de concretização dos direitos fundamentais, tem o Estado como ator principal, vez que é o destinatário da norma, quem está investido no poder de reverter a violação do direito em favor do indivíduo.

O direito de ação consolida-se na compreensão de que todas as pessoas têm de obter a tutela efetiva por meio dos juízes e tribunais. O acesso à justiça, como forma de proteção da situação jurídica concretiza-se através de um instrumento essencial que é o próprio processo, consagrado na constituição [20].

BARACHO leciona: "O processo, como garantia constitucional, consolida-se nas constituições do século XX, através da consagração de princípios de direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo que esses se consolidam pelas garantias que os torna efetivos e exeqüíveis" [21].

O princípio da inafastabilidade da jurisdição se divide em dois aspectos: primeiro, na proibição direcionada ao legislador de vedar o acesso ao Judiciário, proibindo-o de consignar no direito positivado qualquer restrição à possibilidade de o prejudicado pleitear a reparação, pela via judicial, de uma lesão; por segundo, utilizar-se do processo judicial como o meio, o instrumento, de instigar o poder público a dizer qual o direito aplicável à espécie. Portanto, a efetiva possibilidade de o cidadão acionar o judiciário para ver conhecida sua pretensão, desdobra-se em: formal (vedação jurídica) e material (meios para a concretização).

Este trabalho se ocupará desta última acepção, o processo judicial como concretização do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Isto em razão da efetivação das decisões, pois é senso comum que o Judiciário necessita reestudar suas funções, que estão ficando defasadas com o passar do tempo.


5. Proteção Judicial. Efetividade

O direito ao processo, ou o direito de agir em juízo, para obter proteção da situação jurídica em que se encontra, concretiza-se através de um instrumento essencial que é o próprio processo. O direito ao processo ou à tutela jurisdicional é garantia consagrada na Constituição, que se completa com o direito à decisão de mérito da demanda. A finalidade da ação, de conformidade com os dados constitucionais, é o pronunciamento que se faz de uma decisão de mérito da demanda [22].

Cabe ao Judiciário o enfrentamento da questão de fundo. Não basta que diga qual o "direito não é aplicável à espécie", a sociedade precisa de uma decisão que diga qual o "direito é aplicável à espécie", atendendo a uma das principais finalidades do processo, que é a pacificação social.

O país tem grande déficit operacional, com vários municípios sem a existência de órgãos judiciais, meios, instrumentos, procedimentos, pois com os quais contamos não estão condizentes com a realidade social, judicial nacional e a judicialização dos conflitos. Sem esquecer da utilização frequente de justificativas processuais para encerrar as ações sem resolução do mérito, como é o caso das condições da ação.

As pretensas amarras judiciais ou legais, assentadas pelo Judiciário de forma a justificar a morosidade, e até mesmo a omissão em decidir determinadas demandas, já não se justificam, em razão dos compromissos dos poderes públicos com a cidadania. No Estado contemporâneo os poderes públicos têm uma função material e não apenas formal, com o intuito primeiro de desenvolver políticas para a satisfação das necessidades prementes da sociedade. E a brasileira, cultural e socialmente, tem sede de justiça.

HESSE adverte para esta nova exigência levada ao Judiciário. Assenta o doutrinador alemão: "Embora o artigo 19, alínea 4, da Lei Fundamental, não se restrinja à proteção dos direitos fundamentais, serve ela, contudo, em uma parte essencial, ao seu asseguramento. A ‘via judicial’, que ela garante, é a via para um tribunal. A organização mais pormenorizada fica, nisso, a cargo da ordenação processual respectiva; contudo, a recorrência à via judicial não deve ser dificultada em uma forma não-exigível que não mais pode ser justificada por razões de fundo: o artigo 19, alínea 4, da Lei Fundamental, garante também a efetividade da proteção jurídica no sentido de uma direito a um controle judicial eficaz em todas as instâncias existentes.

... o Tribunal Constitucional Federal, nomeadamente em sua jurisprudência recente, infere de direitos fundamentais materiais um direito imediato à proteção jurídica efetiva. Nisso aparece o significado crescente dos procedimentos para a realização dos direitos fundamentais. Porque pode prejudicar a validez efetiva mesma dos direitos fundamentais, cada vez, afetados se, ou são estabelecidos obstáculos procedimentais muito altos ou, se uma decisão judicial vem muito tarde para poder eliminar ainda eficazmente a infração de direitos fundamentais" [23].

Segundo este ensinamento, qualquer procedimento judicial que implique em postergação ou negação de apreciação do mérito da causa fere o dispositivo constitucional. Tal pensamento constrói a ruptura do Estado Liberal, fortalecendo o paradigma jurídico do Estado Social. O estado deixa de ser absenteísta, onde o indivíduo tudo pode, e passa para a intervenção que exige uma estruturação (legal e material) para conceder ao indivíduo, por exemplo, a igualdade ou a liberdade.

Esse entendimento que estrutura as regras sobre jurisdição; o Estado deve prover os meios para a satisfação do direito garantido constitucionalmente; este é o primeiro valor que o magistrado deve ter em conta, deve satisfazer, ao se defrontar com ações, quaisquer delas. Ao contrário do que é realizado diariamente com a extinção dos feitos, sem resolução do mérito, porque não satisfeita uma das condições da ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido).

Essa postura deve ser oposta à que muitos pregam, inclusive na mídia, de que o Judiciário não deve exercer a jurisdição neste, naquele e em determinados pontos. Dizem eles: as forças do mercado devem ajustar os fatos; a intromissão estatal só pode causar estragos e não benefícios.

A cultura do Estado Democrático de Direito visa, justamente, a ativação estatal para implementar as condições de vida, saúde, liberdade, etc., dos homens.

A vertente a ser realizada pelo princípio do acesso à justiça é justamente a de que a proteção judicial seja efetiva. P propiciar a mera possibilidade de acionar o judiciário, sem que este dê respaldo ao direito violado, é negar o primado das garantias fundamentais especiais.

Considerando a morosidade no deslinde das questões, a doutrina tem se preocupado com a efetividade da prestação jurisdicional. Rui BARBOSA já dizia que justiça tardia não é justiça, mas injustiça; sendo certo que há necessidade de uma completa entrega da jurisdição, cabendo ao próprio Poder a resolução dos problemas que hoje se lhe afligem. Aqueles tópicos tão lembrados nos discursos e nas cartas de intenção já não fazem sentido; a proteção judicial efetiva é tarefa a ser desempenhada pelos próprios tribunais, e não fazem parte da pauta do legislativo ou do executivo.

BARACHO fala da "aplicação concreta do direito", como resposta do Judiciário às pendências, indagações e questionamentos que lhe são encaminhados a por via de múltiplas provocações [24].

O Supremo Tribunal Federal assenta que a proteção judicial efetiva é elemento essencial para a realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica, impedindo que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais [25].

Sobre o autor
Renato Luiz Miyasato de Faria

Juiz do Trabalho na 1ª Vara do Trabalho de Dourados (MS). Mestrando pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FARIA, Renato Luiz Miyasato. Proteção judicial efetiva de forma a satisfazer a garantia fundamental de acesso à justiça. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2460, 27 mar. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14577. Acesso em: 17 nov. 2024.

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