O papel do "amicus curiae" no contexto da objetivação do controle difuso ou concreto de constitucionalidade

1. Do Amicus Curiae – Seu Significado, Origem e Natureza Jurídica:

Antes de se adentrar diretamente ao cerne proposto neste artigo, necessária uma explanação acerca do significado, origem e natureza jurídica do amicus curiae.

Em seu dicionário jurídico (Law Dictionary, 3ª Ed., Barron’s, New York, 1991), Steven H. Gifis ^[01] registra que – tradução livre operada por Carlos Fernando Mathias de Souza, em "O amicus curiae no ordenamento positivo brasileiro" (artigo publicado no Correio Brasiliense de 25 de março de 2002) – verbis:

Amicus curiae – do latim, amigo da corte; alguém que dá informação à corte em alguma matrícula (sic) de direito, em relação à qual ela esteja em dúvida (...) A função do amicus curiae é chamar atenção da corte para alguma matéria que possa, de outro modo (ou sob outros aspectos ou de outra maneira), escapar-lhe à atenção (...) Um Amicus Curiae Brif ou Amicus Briel (isto é, o Sumário ou Resumo do Amicus Curiae) é submetido, por quem não seja parte, ao law-suit (ou seja, ao processo, feito ou ação judicial) para ajudar a corte em obter informação de que necessite para proferir decisão apropriada ou para impedir um resultado particular no interesse público ou um interesse privado de terceiros (de partes terceiras) que seria afetado pela decisão (solução ou resolução) da disputa.

Nas palavras de Antônio do Passo Cabral ^[02], extrai-se que:

A expressão latina amicus curiae significa "amigo da Corte" (friend of the courte ou Freund des Gerichts). As origens do instituto do amicus curiae remontam ao direito romano segundo alguns autores, mas foi certamente no direito norte-americano que a figura interventiva desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota o modelo do stare decisis, em que as decisões jurisprudenciais vinculam os casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a força do precedente judicial pode fazer com que uma decisão proferida em relação a um litígio individual produza de algum modo efeitos a todos os futuros processos de mesma natureza. Surge então a necessidade de se possibilitar que setores sociais diversos possam influenciar as decisões judiciais, ainda que não possuam interesse ou relação direta com o objetivo do processo em que se manifestam.

Em breves palavras, poder-se-ia dizer que o amicus curiae é instituto jurídico que adquiriu força e relevância no direito dos Estados Unidos, sendo adotado na Suprema Corte daquele país objetivando a proteção de direitos coletivos ou difusos, com a função precípua de chamar a atenção dos julgadores para alguma matéria que poderia lhes escapar ao conhecimento ou à percepção. ^[03]

É bem verdade que no sistema de controle de constitucionalidade abstrato/concentrado adotado pelo Ordenamento Jurídico brasileiro não se admite a intervenção de terceiros – Lei nº 9.868/99. Referido diploma normativo é bastante claro ao vedar as clássicas figuras do Processo Civil – oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e o chamamento ao processo – consoante se vê pela dicção dos dispositivos abaixo transcritos:

(...)

Art. 18. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

A razão para tal impedimento é por demais lógica: ora, se no controle abstrato não há partes, eis que não existe pretensão resistida, mas apenas uma análise objetiva acerca da adequação da norma ao ordenamento Constitucional, não haveria razão para se admitir a participação de terceiros com interesse jurídico no feito, eis que ditas participações são próprias de demandas angularizadas, inter partes, nas quais há de fato autor e réu, figuras inexistentes em demandas objetivas como são as típicas ações de controle abstrato de constitucionalidade. ^[04]

Mas então o que viria a ser, em que consistiria, a participação do amicus curiae para o direito brasileiro?

Segundo Fredie Didier Junior, o amicus curiae seria um verdadeiro auxiliar do juízo. Tratar-se-ia, no seu entender, de uma intervenção provocada ou pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo seria o de aprimorar as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Assim, finaliza o autor, sua participação se consubstanciaria em simples apoio técnico ao magistrado. ^[05]

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Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, por sua vez, subdivide a natureza do instituto de acordo com a sua forma de manifestação no processo: por iniciativa do juízo ou por intervenção voluntária ^[06], verbis:

Em brevíssima conclusão, e afora as demais adotadas no corpo deste trabalho, podemos afirmar que o instituto do amicus curiae no direito brasileiro pode ser visualizado, basicamente, a partir de dois ângulos, tomadas as diversas previsões legais que tratam do tema: manifestação por iniciativa do juiz e intervenção vonuntária.

Por essa razão, ou seja, pelo fato de o instituto englobar distintos fenômenos, não é errado atribuir ao amicus curiae a natureza de auxiliar do juízo e de terceiro interveniente, desde que a hipótese referida seja indicada. Isto é, caso se trate de hipótese de manifestação por iniciativa do juiz, não há equívoco em denominar esse terceiro de amicus curiae, desde que se reconheça que a função exercida, nessa hipótese, seja de uma espécie de auxiliar do juízo. Caso se trate de intervenção voluntária, estaremos sempre diante de hipóteses de intervenção de terceiros, nas quais o amicus curiae desenvolve papel diferente do que na situação anterior, podendo exercer faculdades processuais que ao mero auxiliar do juízo são vedadas.

Há, por fim, os que defendem ser o amicus curiae uma forma de intervenção de terceiro especial, ou um tipo de assistência qualificada, já que ele poderá intervir no processo objetivo para discutir questões constitucionais controvertidas. ^[07]

Seguindo esse raciocínio, Luís Sérgio Soares Mamari Filho ^[08] descreve/traça a linha diferenciadora do instituto em análise, amicus curiae, das demais espécies de intervenção de terceiro, in litteris:

O amicus curiae se diferencia das clássicas modalidades de intervenção de terceiros no processo judicial previstas do (sic) Código de Processo Civil, assim como do instituto da assistência e do litisconsórcio em função de seu caráter público, isto é, transcende as motivações dos litigantes. Como participante extraordinário do processo, não se legitima por possuir interesse jurídico particular no deslinde da demanda. Ao contrário, é o "amigo da corte" e nesse diapasão seu estandarte deve possuir as cores do interesse público, sendo sua atuação pautada por motivação ideológica. (grifos nossos)

Vê-se, desse modo, que não há posição firme na doutrina acerca da natureza jurídica do amicus curiae. Todavia, essa mesma doutrina é uníssona ao descrever a excelência do instituto no exercício do papel de democratizador da interpretação constitucional.

2. Do Amicus Curiae e do Caráter Democratizador da Interpretação da Constituição:

Ao tratar dos métodos de Interpretação constitucional, J.J. Gomes Canotilho explana acerca do método tópico-problemático (tópoi: esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, pontos de vista), que, salvo juízo diverso, muito se relaciona com o caráter democrático da interpretação constitucional que se pretende alcançar com a ampliação cada vez maior da participação dos amici curiae, litteris:

O método tópico-problemático, no âmbito do direito constitucional, parte das seguintes premissas: (1) carácter prático da interpretação constitucional, dado que, como toda a interpretação, procura resolver os problemas concretos; (2) carácter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferência pela discussão do problema em virtude da open texture (abertura) das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo.

De Luís Roberto Barroso, por sua vez, podemos extrair preciosa contribuição acerca da moderna hermenêutica constitucional (grifos nossos):

A perspectiva pós-positivista e principiológica do Direito influenciou decisivamente a formação de uma moderna hermenêutica constitucional. Assim, ao lado dos princípios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catálogo de princípios instrumentais e específicos de interpretação constitucional (o próprio autor cita em nota de rodapé: supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Públicos, interpretação conforme a Constituição, unicidade da Constituição, razoabilidade e efetividade). Do ponto de vista metodológico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulação da solução adequada, solução que deve fundar-se em uma linha de argumentação apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo interpretativo não tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo.

O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva. A idéia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real. ^[10]

De igual modo, a festejada doutrina nos meios acadêmicos da "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", proclamada pelo mestre alemão Peter Härbele, também robustece a teoria defensora da cada vez mais ampla participação de atores externos à relação angularizada do processo, de modo a conferir maior legitimação às decisões tomadas pelas Cortes Constitucionais ao discutirem acerca da validade ou não – materialmente enxergada – de normas provenientes de órgão/Poder ^[11] com competência conferida pela própria Lei Fundamental para produzi-las.

Em três passagens extraídas de sua obra ^[12] percebe-se de modo claro essa tendência à expansão dos legitimados à atividade interpretativa constitucional, o que provoca, por conseqüência lógica, uma democratização dos debates versados nas Cortes Constitucionais e, conseqüentemente, uma democratização do acesso à própria justiça. Observe-se o que leciona o insigne Professor de Direito Público e de Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg-RFA (grifos nossos):

Nesse sentido, permite-se colocar a questão sobre os participantes do processo da interpretação: de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta (Von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten zur Verfassungsinterpretation durch und für die offene Gesellshcaft).

Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potência públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert unde von ihr konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. ^[13]

(...)

Todo aquele que vive o contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico.

Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição. ^[14]

(...)

Tem-se aqui uma derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar.

É que se cuida de Constituição enquanto processo público (Verfassung als öffentlichen Prozess). Diante da objeção de que a unidade da Constituição se perderia com a adoção desse entendimento, deve-se observar que as regras básicas de interpretação remetem ao "concerto" que resulta da conjugação desses diferentes intérpretes da Constituição no exercício de suas funções específicas. A própria abertura da Constituição demonstra que não apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretação! A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexões sob a perspectiva da Teoria da Constituição e da Teoria da Democracia. ^[15]

Vê-se, portanto, que quanto maior for a participação dos intérpretes da Constituição – entenda-se por intérpretes, todos aquele que vivenciam a norma, seus reais destinatários – maior será o contorno democrático da decisão tomada; conseqüentemente, maior legitimidade terá a Corte Constitucional para confirmar ou retirar do Ordenamento a norma que lhe foi submetida à análise.

Neste sentido, mister citar elucidativo trecho extraído da já citada obra de Luís Sérgio Soares Mamari Filho ^[16], no qual o autor consigna:

No caso do Brasil, a existência de uma Corte, o Supremo Tribunal Federal, encarregada da guarda da Constituição, não garante por si só que o resultado da interpretação seja o mais adequado possível. Nessa esteira, os agentes clássicos (tidos como oficiais) não são mais capazes de garantir a correspondência entre o texto da Constituição interpretado e o senso de justiça da sociedade.

A ampliação do número de intérpretes da Constituição é, dessa forma, a alternativa vislumbrada para que seja mitigada a insegurança quanto ao fruto do processo de interpretação. Em sociedades plurais, quanto maior for o número de entes capacitados para intervir na conformação do sentido da Constituição, na mesma proporção, maior a certeza de que os direitos serão tutelados da forma mais próxima da ideal.

(...)

O debate público deve ser privilegiado em detrimento das decisões monocráticas (ou das disposições representativas da inteligência de um segmento do colegiado). A fixação do conteúdo da Constituição, ainda que, na prática, seja dada por um tribunal constitucional, deve estar amparada pelo consenso fruto de ampla deliberação coletiva.

Deste entendimento, não discrepa a posição externada pelo também já citado Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[17], in verbis (grifos nossos):

A partir de 1988, inaugura-se uma nova ordem constitucional, que erigiu os valores da democracia e da soberania popular à condição de pilares do próprio Estado brasileiro. Essa mudança de condição de foco refletiu-se em todo o texto constitucional e, no que ora nos interessa mais, também no que tange à prestação jurisdicional.

(...)

A participação popular passa a não mais restringir-se à esfera política, no sentido, v.g., de exercício da representação direta pelo voto, mas, ao contrário, inunda campos maiores de atuação, possibilitando mais amplo debate nas instâncias jurisdicionais, com o objetivo de fazer valer os direitos constitucionalmente assegurados, quer de forma individual, quer coletiva. Assim é que, dentre esses novos instrumentos, podemos destacar a ação popular, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data.

Nesse sentido, emblemática foi a ampliação dos legitimados ativos para as ações diretas de inconstitucionalidade, promovida pela Constituição Federal de 1988.

Ademais, outros caminhos foram abertos, criando-se novos instrumentos para promover esse controle: ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade (introduzida pela Emenda Constitucional 3/93) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (regulamentada pela Lei 9.882/99).

Essa abertura, que se verifica tanto em nível quantitativo (mais legitimados) como em nível qualitativo (mais instrumentos), parece apontar para um objetivo: ampliar a participação da sociedade civil no controle judicial dos casos em que há violação à ordem constitucional.

Trata-se de sintoma cada vez mais presente nos regimes democráticos de todo o mundo, e que consiste em constatar (e implementar) uma "sociedade aberta dos intérpretes da constituição", na feliz expressão de Peter Häberle.

Ora, com efeito, o alargamento subjetivo da via do controle da constitucionalidade é manifesta concretização de uma tendência mundial – em grande parte iniciada e desenvolvida a partir da obra de Häberle, em 1975 – de reconhecer que as normas constitucionais necessitam ser integradas no tempo e na realidade socioeconômica-cultural (sic), tarefa incumbida não só aos juízes, mas a todos aqueles que, de qualquer forma, vivenciam a Constituição.

Esse processo de abertura da hermenêutica constitucional é essencial para a saúde de um regime democrático, porque somente por meio dele se pode efetivamente obter uma verdadeira integração da realidade ao conteúdo das normas constitucionais.

Conclui-se, portanto, que a ampla presença da sociedade nos debates acerca da constitucionalidade das normas, discussões que passam necessariamente pela interpretação constitucional, uma vez que para se aferir a legitimidade de qualquer texto legal deve-se obrigatoriamente interpretá-lo à luz da norma que o alicerça – a Constituição –, se mostra cada vez mais premente em uma sociedade que se diz pluralista. ^[18]

Ora, se todo o poder emana do povo, se vivenciamos uma realidade constitucional plural e se a República Federativa do Brasil possui bases constitucionais democráticas, qual a justificativa para se tolher a voz daqueles que poderiam, e de fato podem, contribuir para o estabelecimento de interpretações mais condizentes com as variadas leituras possíveis de se extrair dos textos constitucionais que fundam uma sociedade em constante evolução? Crê-se não haver justificativa, senão robusta, ao menos plausível.

Nessa esteira, o próprio Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de preconizar (grifos nossos):

No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei n. 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curaie – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional. ^[19]

Destarte, crê-se poder afirmar, ser o amicus curiae corolário basilar da teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, preconizada e difundida pelo jus filósofo alemão, Peter Häberle e hodiernamente aceita no Ordenamento Jurídico Pátrio.