6. Conselho Superior
Após receber os autos do processo administrativo disciplinar, o Conselho Superior poderá determinar a conversão do julgamento em diligência, em caso de insuficiência da instrução desenvolvida pela comissão processante (art. 259, I, LC 75/1993).
Sobre a conversão do julgamento em diligência, pede-se vênia para trazer a lume as ponderações de nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública [24]:
Pode a autoridade julgadora, de ofício, depois de constatar que não dispõe dos elementos necessários para julgar o feito, ou que existem falhas processuais não sanadas, além de atos probatórios produzidos com cerceamento de defesa, determinar a conversão do julgamento em diligência, com vistas a que sejam coletados os dados bastantes para a decisão do feito, ou que sejam saneados os defeitos procedimentais?
Sim. Em vista do imperativo de que o julgamento do processo deve escorar-se em motivos fáticos e jurídicos habilitantes, rende-se ensejo a que as provas úteis ou necessárias para o exame da responsabilidade disciplinar sejam providenciadas pela Administração Pública, de ofício ou a requerimento da parte, tudo para lastrear a justa solução do feito, que não pode prescindir da consideração do inteiro complexo probatório em torno dos fatos atribuídos ao acusado.
Por conseguinte, o órgão julgador não está obrigado a julgar "às cegas" ou em meio a dúvidas o feito, dada sua grave responsabilidade perante o interesse público e a justiça.
Como corolário do princípio da verdade material, é possível e mister que a autoridade julgadora, ante a falta de elemento necessário para o julgamento, ou em vista de necessidade de coleta de provas ou contraprovas, propostas justificadamente pela defesa, converta o julgamento em diligência, para a realização de novos atos processuais, especialmente quando instrutórios, porque destinados à elucidação plena do conjunto fático dos autos.
É a Lei Geral de Processo Administrativo da União que capitula:
As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. (art. 29, L. 9.784/99).
O órgão julgador do processo disciplinar não está adstrito às razões ofertadas pela comissão processante e pelo acusado, podendo, se entender conveniente ou necessário, determinar a designação de novo colegiado para ultimar a coleta de outras provas ou para elucidar dúvidas em torno do acervo probatório já constante dos autos, nesse caso convertendo o julgamento em diligência.
Como muito bem lembra Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, as provas, na verdade, destinam-se ao órgão que as aprecia e julga [25], no que é aplaudido por Heraldo Garcia Vitta, que igualmente pontua: "O administrador deve procurar a verdade no processo independentemente das provas que a parte tenha produzido, e, dessa maneira, decidir pela realização de outras provas, necessárias ao deslinde da causa." [26]
É que, no processo disciplinar, em virtude do anseio pela verdade real, a idéia de preclusão, típica do processo civil, em que a perda da oportunidade de praticar ato processual implica a impossibilidade de realização do ato não requerido tempestivamente pelas partes, cede lugar à de certeza jurídica, fundamental para o julgamento de um processo do tipo punitivo.
De fato, graças ao princípio da verdade material, a Administração deve buscar a concretização da justa e adequada resolução do feito, de forma que não se pode contentar, quando insuficiente para autorizar a decisão do tema da responsabilidade do acusado, com a verdade meramente processual e as provas produzidas até o julgamento, apesar de insuficientes para elucidar os fatos, antes se impõe ao julgador administrativo a obrigação de não somente tomar conhecimento como de considerar elementos de prova ou de fato trazidos mesmo a destempo pelo processado, desde que relevantes, na medida em que se estabelece o mister de alcance da verdade real, o que endossa Daniel Ferreira. [27]
O texto da Lei federal n. 8.112/1990 também referenda a conclusão, pois atribui competência à comissão processante para tomar a iniciativa das provas para a completa elucidação dos fatos (art. 155); prevê que, depois de tipificada a falta disciplinar pelo conselho processante e de indiciado e citado o servidor para apresentar sua defesa final (art. 161, § 3º), o prazo para apresentação de defesa escrita pode ser prorrogado para diligências indispensáveis, caso da prática de verdadeiros atos de instrução, depois do término da fase instrutória, o que é evidência da adoção do princípio da verdade material, medida que seria incompatível com um sistema de produção de provas do tipo dispositivo, como o que impera, de regra, no processo civil.
Desse postulado, também em face da natureza inquisitiva da atuação disciplinar (semelhante à do processo penal), dimana a inexistência da incontornável preclusão processual a priori, típica do processo dispositivo como é o civil, porquanto o feito disciplinar administrativo colima, em última instância, a justiça e a boa aplicação do direito, as quais nunca poderão ser efetivamente atingidas com a insuficiência instrutória ou com a formação do juízo decisório mediante um convencimento lastreado numa apreensão parcial da verdade fática.
Por isso que José Armando da Costa defende que, por força do princípio da verdade material, deverá ser considerado e reunido aos autos todo elemento de prova, útil ou necessário para o esclarecimento dos fatos, produzido em qualquer fase do feito, secundando-se a preclusão processual pela supremacia do conhecimento real do acervo fático relacionado à apuração [28], no que é endossado por Léo da Silva Alves:
Quando a autoridade não se sentir à vontade para julgar com o que lhe foi apresentado, tem o direito – e o dever – de promover medidas complementares [...] em nome do princípio da precaução, há que se determinar o esclarecimento das obscuridades ou o refazimento da prova. [29]
Esse entendimento é confirmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Antes da decisão final a ser proferida em processo administrativo disciplinar, [...] cabe a juntada de documentos que noticiam fatos novos que poderiam influenciar no julgamento, em observância ao princípio da ampla defesa." [30]
No direito comparado, Marcelo Caetano assinala que a medida é expressamente capitulada nas leis disciplinares do direito português: "Quando os factos não estejam suficientemente esclarecidos ou provados, quem tenha de decidir poderá ordenar diligências complementares de instrução", inclusive para o fim de dar vista ao acusado de documentos ou fatos novos produzidos após a defesa e suscetíveis de influir no juízo sobre a responsabilidade disciplinar do servidor (sic). [31]
Egberto Maia Luz igualmente pugna pela conversão do julgamento em diligência a juízo da autoridade julgadora [32], acompanhado por A. A. Contreiras de Carvalho, que também advoga o cabimento da realização de diligências, depois de apresentado o relatório e antes do julgamento. [33]
Palhares Moreira Reis ajunta que o princípio da verdade real autoriza a Administração a se valer de qualquer meio probatório para a descoberta da verdade material, pois, no processo administrativo, a autoridade processante ou julgadora pode, até a decisão final, conhecer novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou que decorram de fatos supervenientes [34], mesma opinião de José dos Santos Carvalho Filho [35].
A providência é encimada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Sendo o julgamento a última etapa do processo disciplinar, que se compõe de outras duas fases, quais sejam, instauração e inquérito (instrução, defesa e relatório) até a prolação da decisão final, pode e deve a Administração ter acesso a qualquer prova licitamente produzida para seu convencimento no momento da aplicação da sanção. Estes fatos podem ser levados ao conhecimento da autoridade competente a qualquer tempo, desde que ainda não tenha sido objeto de apreciação anterior. [36]
Muitas vezes, a realização de diligências preliminares ao julgamento visa a evitar um decreto absolutório precipitado, baseado na dúvida favorável ao réu, quando poderia ser elucidada a controvérsia ou obscuridade, em torno da culpa ou inocência do acusado, por meio de novos atos de coleta de provas, como refere Amini Haddad Campos ao consignar que o julgador não é um espectador inerte da produção das provas, mas lhe cabe intervir na atividade processual e ordenar, de ofício, antes do julgamento, a realização dos meios probatórios úteis ao esclarecimento da verdade, pois não deve, enquanto houver fonte de prova não exaurida, pronunciar a absolvição por dúvida em favor do acusado. [37]
Di Pietro ensina que, por força do princípio da oficialidade, a autoridade julgadora tem o dever de não só examinar por completo o processo para verificar sua legalidade (e, se o caso, declarar nulidade ou medidas de saneamento processual) como de determinar a realização de novas diligências que repute fundamentais para a prova. [38]
Edimur Ferreira de Faria frisa que, no processo administrativo, admite-se a produção de provas em qualquer fase, de sorte que a Administração deve fazer juntar aos autos documentos de que tenha conhecimento e que sejam úteis ao processo, até mesmo na fase recursal, admitindo-se, inclusive, o arrolamento de testemunhas e outras providências. [39] São idênticas as opiniões de Marcos Porta [40], Adriana Menezes de Rezende [41] e Egberto Maia Luz [42].
Léo da Silva Alves proclama que, no processo disciplinar, a autoridade julgadora tem "o poder de coletar a prova que desejar, independentemente de provocação dos interessados", não ficando atada somente aos documentos juntados e às testemunhas arroladas e, por isso, pode providenciar a juntada de novas provas documentais e questionar a idoneidade ou falsidade daquelas já carreadas aos autos, ouvir outras testemunhas e determinar a produção de novos elementos probatórios, ainda que não solicitados por quem acusa ou defende. [43]
8.1 Conversão do julgamento em diligência a pedido da defesa
As mesmas razões expostas no item anterior justificam a possibilidade de a defesa propor à autoridade julgadora a conversão do julgamento em diligência, para a coleta de provas ou o esclarecimento de fatos, quando decisivos para a decisão do feito.
José Armando da Costa salienta que o indiciado pode, pessoalmente ou por intermédio de procurador devidamente constituído, requerer a realização de diligências essenciais à sua defesa, as quais, uma vez indeferidas, poderão implicar a nulidade do processo. [44]
O requerimento da defesa deve ser cuidadosamente examinado para o fim de prevenir a anulação do processo administrativo disciplinar na hipótese de recusa da produção de prova justamente solicitada, em caso de pendência de cerceamento em ato processual de coleta de prova relevante para a decisão do feito ou para a comprovação da inocência do servidor, inclusive quando se trate de pedido motivado pela articulação de novas acusações, nos termos do relatório final, ou em pareceres de órgãos de assessoramento ou corregedorias ouvidas pela autoridade julgadora antes da decisão, situação em que a reação defensória se justifica plenamente no que tange à produção de contraprova ou de elucidação de obscuridade, salvo se o meio probatório viciado não interferir, em aspecto qualquer, no julgamento, por este poder ser motivado em elementos outros de convicção, regularmente produzidos.
De outro ângulo, é mister que a autoridade julgadora se acautele contra requerimentos meramente protelatórios, desnecessários ou impertinentes, deduzidos pela defesa antes do julgamento, manejados como forma de retardar o desfecho do processo e evitar a imediata decisão do feito com a possível punição do acusado, quiçá às vezes com o fito de desencadear o intercorrente óbice prescricional como resultado da manobra.
Não sendo o caso de conversão do julgamento em diligência, em face da ampla produção dos meios probatórios e da inexistência de atos processuais que devessem ser repetidos para sanear cerceamento de defesa ou outros defeitos formais, poderá o Conselho Superior, convencendo-se da improcedência da tese acusatória ou da incidência de questão de direito impeditivo da imposição de pena ao acusado, propor ao Procurador-Geral o arquivamento do processo administrativo disciplinar (art. 259, II, LC 75/1993).
De outro ângulo, convencendo-se de que cabe punição do acusado com penas de advertência, censura ou suspensão, o Conselho Superior proporá ao Procurador-Geral do Ministério Público respectivo a imposição de sanção funcional, a qual deverá ser devidamente publicada para que surta seus efeitos jurídicos (art. 259, III, LC 75/1993).
Em se cuidando de hipótese de imposição de reprimenda de demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, o Conselho Superior proporá ao Procurador-Geral do Ministério Público respectivo o ajuizamento de ação civil para: a) demissão de membro do Ministério Público da União com garantia de vitaliciedade; b) cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Incide, outrossim, o impedimento de participar da deliberação do Conselho Superior contra o conselheiro que haja oficiado na sindicância, ou integrado as comissões do inquérito ou do processo administrativo disciplinar (art. 259, par. único, LC 75/1993).
Aplicam-se, subsidiariamente, ao processo disciplinar, as normas do Código de Processo Penal (art. 261, LC 75/1993).
Conclusão
De todo o exposto, conclui-se que são esses os comentários que ensejava a disciplina do processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União, no regime da Lei Complementar Federal n. 75/1993.
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