9 Prescrição anterior à abertura do processo administrativo, embasada no prazo da pena final aplicada
Fincado que a regra para se apurar a contagem da prescrição das faltas disciplinares é a data do respectivo conhecimento pelo Estado-Administração, como se deve verificar se a instauração do processo administrativo disciplinar foi efetivada em tempo hábil, ou se a pretensão punitiva da Administração Pública já estava então prescrita?
Como a Lei Complementar federal n. 75/1993 capitula prazos prescricionais diferentes, consoante a penalidade disciplinar a ser imposta ao membro do Ministério Público da União acusado (art. 244, I a III), poderá ocorrer que, a despeito de aparentemente o processo administrativo apenador ter sido instaurado a tempo, na data do julgamento e da imposição da falta cometida, se perceba que a Administração Pública não pode mais punir o fato, porque entre a data do fato e a da publicação do ato de instauração do feito punitivo já tenha decorrido período de tempo maior do que aquele capitulado como limite para a aplicabilidade de reprimendas disciplinares (prescrição do direito de punir em caráter retroativo).
Conseqüentemente, se a Administração Pública pretende impor suspensão ao membro do Ministério Público da União, é preciso que não tenham decorrido mais de dois anos (art. 244, II, Lei Complementar federal n. 75/1993) entre a data do fato (art. 245, I, LC 75/1993) e a instauração formal do processo administrativo disciplinar operadora da interrupção do fluxo do prazo prescricional (art. 245, par. único, LC 75/1993). É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao regime da Lei federal n. 8.112/1990, analogicamente aplicável. [109]
Nem poderão ter decorrido mais de um ano entre a data do fato e o dia da publicação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar, no caso de imposição de advertência ou censura (art. 244, I, Lei Complementar federal n. 75/1993). Também não poderão ter passado mais de quatro anos no intervalo (art. 244, III, Lei Complementar federal n. 75/1993), na hipótese de inflição de reprimendas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, na hipótese de infrações exclusivamente disciplinares.
O Superior Tribunal de Justiça, analisando o regime da Lei federal n. 8.112/1990, abonou o entendimento de que a contagem da prescrição, considerada entre a data de conhecimento do fato e de abertura respectiva de processo administrativo disciplinar, deverá observar o prazo prescricional da penalidade administrativa concretamente aplicada. Em caso no qual aplicada advertência ao acusado, foi reconhecida pela Corte a consumação do óbice temporal quando entre a notícia conhecida da irregularidade e a instauração do feito punitivo já tinham decorrido mais de cento e oitenta dias:
In casu, entre o conhecimento do fato, que se deu em dezembro de 1997, e a instauração do procedimento disciplinar válido, ocorrida em julho de 1998, exauriu-se o prazo prescricional de 180 (cento e oitenta) dias previsto no inciso III do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 para as infrações apenadas com advertência. [110]
O Superior Tribunal de Justiça reiterou que se, entreo conhecimento do fato e abertura do processo administrativo disciplinar, decorreram mais de cento e oitenta dias, patenteia-se a prescrição da penalidade de advertência. [111]
O Superior Tribunal de Justiça ainda julgou:
interrompida a prescrição com a abertura do primeiro processo administrativo em 1986, sobreveio, sem motivo imputável ao servidor, o seu desaparecimento, somente sendo instaurado outro em 1995, após decorrido espaço de tempo superior a 8 anos, fluindo, então, da primitiva instauração o prazo de 2 anos legalmente previsto para prescrição da falta punida com suspensão. A nova abertura em 1995, veio completamente a destempo. A extinção de ação administrativa já ocorrera. [112]
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também contou o prazo prescricional em face da pena concretamente imposta:
In casu, por se tratar de pena de suspensão, convertida em multa, o prazo prescricional é de 2 anos. Logo, tendo entre a instauração do inquérito administrativo (11.05.1995) e a efetiva aplicação da pena (21.08.1998), lapso temporal superior a três anos, forçoso é concluir pela incidência da prescrição [113].
Ratificou o Superior Tribunal de Justiça:
In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994, através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90. [114]
Assim igualmente firmou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. [115]
Julgou no mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Somente a partir da identificação da penalidade disciplinar aplicável – o que, em casos da espécie, normalmente só ocorre no decorrer da sindicância –, ainda que em termos abstratos, torna-se possível a verificação da aplicação da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, em razão dos diferentes prazos prescricionais graduados de acordo com a gravidade da infração. [116]
Trata-se da chamada prescrição retroativa, a qual deve incidir no caso do regime disciplinar da Lei Complementar Federal n. 75/1993.
Conclusão
De todo o exposto, conclui-se que são esses os parâmetros da prescrição do processo administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público da União, na disciplina da Lei Complementar Federal n. 75/1993.
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Notas
- RMS 23.436/DF, DJ de 15.10.1999, relator o Ministro marco aurélio: "A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena – artigos 152 e 167 da referida lei – voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional."
- Pleno, Mandado de Segurança n. 23299/SP, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento de 06.03.2002, DJ de 12.04.2002, p. 55.
- 5ª Turma, ROMS 13439/MG – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, STJ 2001/0090911-0, relator o Ministro Felix Fischer, julgamento de 02.03.2004, DJ de 29.03.2004, p. 253.
- 3ª Seção, MS 8418/DF; Mandado de Segurança, STJ 2002/0063268-6, relator o Ministro Gilson Dipp, julgamento de 28.05.2003, DJ de 09.06.2003, p.169.
- Tribunal Pleno, Mandado de Segurança – MS 22.728/PR, julgado em 22.01.1998, DJ de 13.11.1998, p.5, relator o Ministro Moreira Alves.
- REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 211.
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- Conselho Especial, Processo N. Mandado de Segurança 20070020141532 MSG, Impetrante(s): PAULO SANTANA JÚNIOR, Informante(s)SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, Relator: Desembargador ESTEVAM MAIA, Acórdão Nº 308.103.
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- 6ª Turma, ROMS 10699/RS, DJ 04/02/2002, p. 544, RSTJ vol.157, p.591, relator o Min. Fernando Gonçalves.
- 5ª Turma, ROMS 6935/RS, DJ de 30.06.1997, p. 31046, relator o Min. Cid Flaquer Scartezzini.
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- RMS 20337 / PR, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2005/0113612-8, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 17/11/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 07/12/2009.
- CARVALHO, A. A. Contreiras de. Estatuto dos funcionários públicos interpretado. 2a. ed., São Paulo e Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, vol. II, 1961, p. 198.
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- COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 425-428.
- MS – 7239, Processo: 200001176234/DF, 3ª Seção, decisão de 24.11.2004, DJ de 13.12.2004, p. 212, relatora Ministra Laurita Vaz: "A exoneração ex officio, de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal
- 3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.113-DF (2000⁄0076901-0), DJ de 04.11.2002, relator o Ministro Felix Fischer.
- 3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.318 – DF (2000⁄0142631-1), DJ de 07.10.2002, relator o Ministro Gilson Dipp.
- AC - Apelação Cível 2005.83.00.003985-6, Primeira Turma, relatoro Desembargador Federal UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE, julgamento em 30/08/2007, DJ de 16/11/2007, p. 260, unânime.
- "A disponibilidade em poder do agente para prosseguir, ou não, em sua ação delituosa constitui exatamente o critério diferenciador entre o delito instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente. Neste, o prosseguimento fica absolutamente na esfera de vontade do agente implementador da ação anômala; enquanto que naquele, uma vez consumado instantaneamente o delito, a continuação, ou não, de suas conseqüências não mais ficam à mercê da vontade do respectivo autor [...] Por constituir falta disciplinar de natureza permanente, destaque-se que o abandono de cargo, chegando a atingir o seu espectro consumativo no 31º dia de falta consecutiva ao serviço, somente deixa de protair-se indefinidamente no tempo quando o servidor refratário resolva se apresentar à repartição" (Direito administrativo disciplinar. p. 255, 418-424).
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- José Armando da Costa também observa que as faltas passíveis de demissão devem ser tipificadas no estatuto disciplinar dos servidores públicos: "A base hipotética expressa vem descrita, pelo legislador, no Estatuto, tendo o seu contorno explicitamente delineado na norma. É utilizada, em regra, nas transgressões puníveis com sanções mais graves." José Armando da Costa, ponderando que as faltas mais graves são típicas, nota que "a regra da relativa tipicidade – predominante na área do Direito Disciplinar – é tão-somente aplicável nos casos de punições mais leves [...] O atual regime disciplinar (Lei n.8.112/90) do servidor federal, deixando ao administrador público apenas uma diminuta potestade discricionária, se afilia à terceira posição (quase que absoluta tipicidade), uma vez que somente nos casos de penas de advertência poderá haver tal flexibilidade (art. 129)." (Direito administrativo disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 207-209).
- MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 493
- MASAGÃO, Mário. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 247
- MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 354.
- APC 1999.01.00.113141-7-DF, relatora a Desembargadora Federal Mônica Neves Aguiar Silva Castro, DJ de 19.05.2000, unânime, citado por Sebastião José Lessa in LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. Brasília Jurídica, 2005. p. 79.
- CRETELLA JÚNIOR, José. Prática de processo administrativo. 3ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 124.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17ª. ed., São Paulo: Jurídico Atlas, 2004, p. 527.
- MS 8560/DF, relatora para o acórdão a Ministra laurita vaz, 3ª Seção, julgamento de 12.05.2004, DJ de 1º.07.2004, p. 170.
- MS 6.877-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25.04.2001.
- AG - Agravo de Instrumento – 78332, Processo: 200705000398855/PE, Terceira Turma, data da decisão: 26/07/2007, DJ de 15/08/2007, p. 660, relator o desembargador federal Frederico Pinto de Azevedo, unânime.
- MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Tratado de direito administrativo disciplinar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p. 452.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29ª. ed. atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 474.
- REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 273, 286.
- ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 909.
- Obra citada, p. 914-916.
- Op. cit., p. 843.
- CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 391.
- COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 510.
- BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 162.
- GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2009, p. 668.
- BITENCOURT, Cezar. Código penal comentado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.
- LESSA, Sebastião José. Direito administrativo disciplinar interpretado pelos tribunais. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 48.
- PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos servidores do Estado. 13ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p. 1103.
- COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004., p. 258.
- MS 8192/DF, mandado de segurança 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.
- AMS – 68039, Processo: 9905390510/RN, 1ª Turma, decisão de 26.10.2000, DJ de 22.12.2000, relator o Desembargador Federal Castro Meira.
- Mandado de Segurança n. 22.728.1/PR, DJ de 13.11.1998, relator o Ministro Moreira Alves.
- 6ª Turma, ROMS 10265/BA, DJ de 18.11.2002, p. 292, relator o Ministro Vicente Leal.
- MS 9568/DF, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 02.08.2006, p. 214.
- "Hipótese em que a Administração teve ciência das supostas irregularidades em 23.03.1998. Abriu sindicância em 25.01.1999, que concluiu pela inexistência de ilícitos administrativos e que posteriormente foi anulada. No entanto, instaurou o processo administrativo disciplinar por meio de portaria publicada em 1º.09.2001, quando já havia transcorrido o prazo de 2 (dois) anos para aplicação da pena de suspensão, nos termos do art. 142 da Lei 8112/90. Segurança concedida." (MS 8192/DF, 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.)
- REsp 456829/RN; DJ de 09.12.2002, p. 410, relator o Min. vicente leal, 6ª Turma.
- "Conquanto o § 3º do art. 142 da Lei n. 8.112/90 determine que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a data da decisão final proferida por autoridade competente, o efeito obstativo do reinício do curso prescricional desaparece a partir do encerramento do prazo legal. In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994 (fls.30), através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90." (MS 4549/DF; DJ de 28/.02.2000, p. 35, relator o Min. fernando gonçalves, 3ª Seção).
- ROMS 11698/BA, DJ de 10.06.2002, p. 269, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 16.05.2002, 6ª Turma.
- AC 199934000043979, Processo 199934000043979/DF, 2ª Turma Suplementar, decisão de 10.11.2004, DJ de 03.02.2005, p. 109, relatora a Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (convocada).
- MS 4549/DF, DJ de 28.02.2000, p. 35, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 08.09.1999, 3ª Seção.
- 1ª Turma Cível, APC 39.494/96, relator o Desembargador edmundo minervino.
- AC – 199701000490318, Processo 199701000490318/DF, 1ª Turma Suplementar, decisão de 15.06.2004, DJ de 29.07.2004, p. 18, relator o Juiz Federal João Carlos Mayer Soares (convocado), unânime.