A inconstitucionalidade do Funrural após a Emenda Constitucional nº 20/98 - Jus.com.br

6. Conclusões

1. A Constituição Federal ocupa o ápice do direito positivo e confere unidade ao mesmo.

2. Para criar uma lei válida, o legislador precisa observar os ditames formais e materiais constantes da Lei Maior.

3. O destino de uma lei inferior inválida, por inobservância dos preceitos constitucionais materiais e/ou formais, é a expulsão do sistema jurídico, no controle de constitucionalidade abstrato e erga omnes; ou a invalidação das relações jurídicas dela decorrentes, no controle de constitucionalidade concreto e inter partes.

4. No sistema de controle de constitucionalidade abstrato a vigência do parâmetro constitucional de controle é imperativa, mas o mesmo não se exige no sistema concreto.

5. Ao prescrever as normas de competência tributária a Constituição Federal define as linhas mestras da regra-matriz constitucional de cada tributo. A partir desta e dos requisitos constitucionais formais, o Poder Judiciário efetua o controle de constitucionalidade das normas tributárias infra-constitucionais.

6. Para que possa incidir, a norma jurídica tributária estrita precisa descrever todos os elementos/critérios da regra-matriz tributária.

7. A partir de 31 de março de 1992, a Lei 8.540 alterou o art. 25 da Lei n. 8.212/91. A lei nova revogou a contribuição social criada com fundamento no art. 195, I, primeira parte, da CF/88, cujo fato jurídico tributário era o ato de remunerar empregados; e, criou nova contribuição social incidente sobre o fato jurídico tributário "obter receita bruta advinda de comercialização de produto rural".

8. Por meio da Lei n. 8.540/92, ao escolher para a contribuição social do produtor rural pessoa natural fato jurídico diverso do prescrito no art. 195, I, primeira parte, da CF/88, o legislador procedeu inconstitucionalmente.

9. Para o exercício da competência tributária residual prevista no art. 195, §4º, da CF/88 e tributação do empregador produtor rural pessoa natural com base receita bruta, o legislador estava obrigado a fazê-lo por meio de lei complementar. Em não o fazendo, a Lei n. 8.540/92 nasceu com o vício formal da inconstitucionalidade.

10. A Lei 8.540/92 é inconstitucional também, se for analisada sob o ponto de vista do art. 195, §8º, da CF/88. O sujeito passivo tributário previsto no art. 1º da Lei n.º 8.540/92, na época de sua publicação, não entrou na exceção prevista no art. 195, § 8º, reservada em caráter exclusivo ao segurado especial.

11. A contribuição social prescrita no art. 1º, da Lei n.º 8.540/92, na época de sua publicação, não tinha fundamento de validade material quer pelo art. 195, I, primeira parte, na redação originária, quer pelo art. 195, § 8º, assim como também não tinha fundamento formal de validade pelo art. 195, §4º, combinado com o art. 154, I, todos da CF/88.

12. Todos estes vícios apontados permaneceram após a edição da Lei n. 9.528/97, que substituiu a Lei n. 8.540/92 e continua vigendo até a presente data.

13. A nova redação do art. 195, I, "b", conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98, autorizou o legislador a utilizar da base de cálculo "receita decorrente da comercialização de produto rural", assim como o fato jurídico daí decorrente. Mas, para tanto exigiu a edição de lei ordinária nova para descrever formalmente todos os elementos da norma tributante. Esta exigência também é ínsita ao princípio da legalidade estrita e ao Estado Democrático de Direito.

14. O STF, no RE 363.952/MG, não validou a redação do art. 25, II e §§ 3º e 4º, para o período posterior à Emenda Constitucional n. 20/98 porque não existe constitucionalização superveniente, conforme precedentes da Corte.

15. Em 10 de julho de julho de 2001 foi publicada a Lei n. 10.256/01. No que se refere ao empregador rural pessoa natural, a referida lei alterou a redação do caput, do art. 25, mas não recriou validamente o fato jurídico tributário, a base de cálculo ou as alíquotas da contribuição em tela e seu adicional. Os critérios material e quantitativo da norma jurídica tributária, previstos nos incisos I, II e §§ 3º e 4º, do referido artigo, em relação ao referido sujeito passivo, ainda permanecem inconstitucionais mesmo após a edição da lei ordinária de 2001.

16. Em 23 de junho de 2008 foi publicada a Lei n. 11.718/08. Esta não alterou a redação dos incisos I e II, nem do §3º, do art. 25, epigrafe. Estes dispositivos de 1992 e 1997 continuam em plena vigência e formalmente inconstitucionais.

7. Referências Bibliográficas

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BARBOSA, Ruy. A Constituição e os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, 2ª ed., Rio de Janeiro: Atlântica Editora, 1893.

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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília/São Paulo: UNB/Polis, 1991.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed., São Paulo: Malheiros, 2008.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001.

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CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade, São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado, 6. ed., 4. tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000.

NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988.

XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e tipicidade da tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

Notas

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 908.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 8, nota de rodapé 2.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1999,p. 40.
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 5.
CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade, São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998, p. 26.
A natureza superior das normas constitucionais foi reconhecida inicialmente pela Corte Suprema dos Estados Unidos no célebre caso "Marbury vs. Madison". In BARBOSA, Ruy. A Constituição e os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, 2ª ed., Rio de Janeiro: Atlântica Editora, 1893, p.46.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado, 6. ed., 4. tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000.p.246.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília/São Paulo: UNB/Polis, 1991, p. 49.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9 ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p.135.
Ricardo Guartini leciona: "Considera-se materialmente válida uma norma que não seja incompatível com normas (por sua vez, válidas) superiores na hierarquia das fontes". In GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 281.
"Diz-se ‘validade formal’ a ausência de vícios formais. Propriamente falando, a validade formal é uma propriedade de atos normativos. Considera-se formalmente válido um ato normativo que tenha sido produzido em conformidade com as meta-normas da produção do direito". In GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas, p. 281.
Idem, p. 291.
Ibdem, p. 291.
Ressaltando-se que no caso das normas tributárias de custeio previdenciário também há a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, prescrito no art. 195, § 6º, da CF/88.
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito.Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.104.
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 41.
GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas, p. 273.
Acerca do controle abstrato e erga omnes, Paulo Bonavides considera: "Uma vez declarada inconstitucional, a lei é removida da ordem jurídica com a qual se apresenta incompatível". In BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 307.
Em relação ao controle concreto e inter partes, Bonavides leciona: "A lei que ofende a Constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema de leis (...) o julgamento não ataca a lei em tese ou in abstrato, nem importa o formal cancelamento das suas disposições, cuja aplicação fica unicamente tolhida para a espécie demandada". In BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 303.
Cfr. Art. 102, I, a, da CF/88.
Cfr. Art. 102, III, da CF/88.
Decisão publicada no DJU de 26.2.2002.
In ADI 595-ES, DJU de 26.2.2002.
Como exemplo, cita-se oRE 362570/RJ, o AI 508045/RJ e o AI 481189/RJ, uma vez que nesses processos foi feito o controle difuso de lei infra-constitucional anos após a revogação, por emenda, do texto constitucional originário utilizado como parâmetro.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Leis originariamente inconstitucionais compatíveis com emenda constitucional superveniente. In Revista Trimestral de Direito Público, n º 23, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 13.
CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIO-NALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. (...). (ADI n. 2, Relator Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/1992, DJ 21-11-1997).
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. (...) (RE 346084, Relator Min. Ilmar Galvão, Relator p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006) (grifo nosso).
Grifos nossos.
O legislador cria o tributo com fundamento no princípio da legalidade. Este princípio é uma densificação dos princípios republicano e do Estado Democrático de Direito, ambos previstos no art.1º, caput, da CF/88. O povo é o titular da res publica e o Estado apenas deve exercer os poderes conferidos pelo povo, daí a existência de um instrumento de controle deste poder: a lei, expressão da vontade popular. "Quando o povo ou o governo obedecem a lei, estão: o primeiro obedecendo a sim mesmo, e o segundo ao primeiro", assevera Ataliba(ATALIBA, Geraldo. República e constituição, 2 ed., atualizada por Rosolea Miranda Folgosi, São Paulo: Malheiros, 2001, p.122). No campo do direito tributário, as exigências de controle, para a garantia do consentimento do povo, são ainda maiores, dado que a imposição tributária representa verdadeira afronta ao direito individual da propriedade privada, somente excepcionada pela anuência popular..
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Leis originariamente inconstitucionais..., p.20..
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 440.
O critério material, como recurso formal, orienta a identificação, na norma jurídica, do comportamento subjetivo capaz de fazer nascer uma relação jurídica de custeio. E como comportamento subjetivo, entende-se toda ação, ou estado, realizado por sujeitos de direito. No campo do custeio da seguridade social, sob o ponto de vista da redação constitucional originária, não era qualquer comportamento subjetivo que poderia gerar conseqüências tributárias, mas apenas aqueles comportamentos fixados no art. 195, I e II, e outros fatos selecionados a partir do disposto no art. 195, § 4º, da CF/88. Do ponto de vista da elaboração do critério material de uma contribuição social devida à seguridade social, satisfazem a descrição de um comportamento, v. g., os termos "empregar", "obter", etc; mas, por si sós, estas palavras não representam uma ação ou um estado completo. Motivo pelo qual, necessitam ser complementadas, por exemplo, "empregar + pessoa natural", "obter + faturamento", etc. Aliados entre si, os verbos e os complementos estimulam a projeção mental de um comportamento subjetivo específico.
Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 196.
A base de cálculo e a alíquota são critérios abstratos que, aliados entre si, conduzem à identificação do valor do objeto da prestação jurídica do sujeito passivo. A base de cálculo, segundo a abalizada doutrina de Aires Bernardino Barreto, é a descrição legal de um padrão de referência "que possibilite a quantificação da grandeza do fato tributário"; quanto à alíquota, esta, no plano normativo, é o indicador da proporção a ser tomada da base de cálculo. Cfr. BARRETO, Aires Bernardino. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais, São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 51 e 58.
Segundo Geraldo Ataliba, "A aplicação da lei fixa e qualifica uma grandeza da coisa e permite estabelecer a base calculada. Sobre esta aplica-se outra grandeza, exterior a ela, a alíquota, número fixado na lei. A combinação das duas permite a individualização do débito, ou seja, fixação do quantum devido em cada caso concreto". ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5ª edição. São Paulo: RT, 1975, p.105.
Conforme Xavier: "Se o princípio da reserva de lei formal contém em si a exigência da lex scripta, o princípio da reserva absoluta coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementos de decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas, também o conteúdo daquela decisão sejam por ela diretamente fornecidos. A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução da própria lei, limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valoração pessoal. É a esta característica que aludem, entre nós, alguns autores, ao referirem-se – embora com evidente impropriedade terminológica - a um princípio de estrita legalidade".XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e tipicidade da tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 37.
LC n. 11/91, Art. 1º - É instituído o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), nos termos da presente Lei Complementar.

§ 1º - Ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL, diretamente subordinado ao Ministro do Trabalho e Previdência Social e ao qual é atribuída personalidade jurídica de natureza autárquica, caberá a execução do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, na forma do que dispuser o Regulamento desta Lei Complementar. (...)

Art. 15 - Os recursos para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural provirão das seguintes fontes:

I - da contribuição de 2% (dois por cento) devida pelo produtor, sobre o valor comercial dos produtos rurais, e recolhida:

a)pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para esse fim, em todas as obrigações do produtor;

b)pelo produtor, quando ele próprio industrializar seus produtos ou vendê-los, no varejo, diretamente ao consumidor.

II - da contribuição de que trata o art. 3º do Decreto-Lei nº 1.146, de 31 de dezembro de 1970, a qual fica elevada para 2,6% (dois e seis décimos por cento), cabendo 2,4% (dois e quatro décimos por cento) ao FUNRURAL. (...)

Não obstante a Lei 8.212/91 e leis posteriores referirem-se à pessoa física, neste trabalho utilizar-se à a expressão "pessoa natural", em obediência ao contido no Título I, do Livro I, da Lei n. 10.406/2002, combinado com o art. 110, do Código Tributário Nacional.
Lei n. 8.212/91. Art. 11. (omissis)

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a)as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;

(...)

Lei n. 8.212/91. Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(omissis)

V - como equiparado a trabalhador autônomo, além dos casos previstos em legislação específica:

a)a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

Lei n. 8.212/91. Art. 15. Considera-se: (...)
Parágrafo único. Considera-se empresa, para os efeitos desta lei, o autônomo e equiparado em relação a segurado que lhe presta serviço, (...)
Lei n. 8.212/91. Art. 22. ..:

I - ... o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços;

II -... o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

(...)

Lei n. 8.212/91. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social ... é de:

I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações...

II – ... dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a)1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b)2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c)3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

(...)

Lei n. 8.212/91, art. 25, in verbis:

CAPÍTULO VI - Da Contribuição do Produtor Rural, do Pescador e do Garimpeiro

Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12.

§ 1° O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21.

§ 2° Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal, vegetal ou mineral, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.

CF/88. Art. 195. (omissis)

§ 8º. O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

Grifos nossos.
Cfr. CTN, Art. 121, § ú, II.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 9 ed., p. 173.
No caso, para criar a contribuição do § 8º, o legislador deverá levar em consideração os sujeitos (1), o critério quantitativo alíquota (2) aliado à base de cálculo escolhida (3), e, o fato jurídico tributário (4), todos previstos na norma de competência.
Diz-se "integralmente" porque em 10.07.2001 o referido artigo teve uma alteração inexpressiva em seu caput, inserida pela Lei n. 10.256/01, .
Grifo nosso.
Assim foi feito porque o referido dispositivo foi criado por uma lei específica e com fundamento de validade diverso do texto existente no art. 25, cujo fundamento de validade está sendo questionado.
Diferentemente de sua atuação no art. 3º da mesma Lei n. 10.256/01, in verbis: "Art. 3º O art. 6º da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 6º A contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art.12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), criado pela Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de zero vírgula dois por cento, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural.’ (NR)

Grifos nossos.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 7.
Com a redação dada pela Lei n 9.528/97 e parâmetro de controle no art. 195, I, §§ 4º e 8º, na versão originária.