4 A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A efetivação da tutela antecipada é ponto de grande divergência doutrinária, desde o aspecto procedimental até as formas possíveis de realização prática da tutela antecipada em favor da parte, mas principalmente quanto aos meios de concretização do provimento antecipado.
Neste capítulo será abordada a efetivação da antecipação de tutela com foco nas formas admissíveis para a sua materialização, ou seja, com o intuito final de contribuir para o estudo dos melhores meios para a materialização do que é antecipado à parte, principalmente nas obrigações de pagar quantia em dinheiro.
4.1 "EXECUÇÃO" OU "EFETIVAÇÃO" DA TUTELA ANTECIPADA?
O princípio da inexistência de execução sem título (nulla executio sine titulo) foi flexibilizado com a criação da tutela antecipada, ao passo que esta possibilitou medidas de concretização em favor da parte beneficiada com a antecipação antes da formação do título executivo. [180]
De plano, a primeira distinção que se impõe refere-se à "execução" ou "efetivação" da tutela antecipada, pois a reforma processual de 1994 trouxe nova redação ao artigo 273. Anteriormente à Lei nº 10.444/2002 o § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil possuía a seguinte redação: "§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588".
Com o advento da mencionada lei ordinária de 2002 o mesmo parágrafo passou a dispor: "§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A".
As principais diferenças, facilmente perceptíveis à primeira leitura são as expressões "efetivação" no lugar de "execução" que constava redação anterior, e "no que couber e conforme sua natureza" inexistente no § 3º anterior a 2002.
A expressão "No que couber e conforme sua natureza" será analisada com maior profundidade mais adiante. Primeiramente pretende-se esclarecer o objetivo do legislador com a alteração de "execução" para "efetivação".
De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, mencionando a exposição de motivos que deu origem à Lei nº 10.444/2002, a palavra "efetivação" que hoje se encontra vigente no § 3º do art. 273 foi utilizada para refletir algo mais abrangente comparado ao que se pode extrair da palavra "execução" e, assim, a efetivação deve ser entendida como qualquer forma de cumprimento da tutela antecipada. [181]
A mesma alteração ocorreu no Código de Processo Civil italiano em 1990 ao excluir a terminologia "esecuzione" (execução [182]) e introduzir o termo "attuazione" (atuação [183]), ao tratar dos provimentos de urgência, a fim de diferenciar a execução das sentenças condenatórias das decisões de concessão do provimento antecipado. [184]
Para a doutrina, quase que em sua totalidade, a palavra efetivação significa que a tutela antecipada não se submeterá ao rito da execução de título judicial, pois esta não é compatível com a celeridade do provimento antecipado. [185]
Desta forma, o procedimento adotado a partir de 2005 a todos os títulos executivos judiciais, com a prática de atos para a satisfação da pretensão no mesmo processo (chamado processo sincrético), em verdade, é o que se verifica na efetivação da tutela antecipada. Este instituto sempre foi cumprido no mesmo processo de conhecimento, sem necessidade de um novo processo de execução para a materialização do provimento antecipado. [186]
Sendo assim, dispensa-se a citação daquele que é obrigado a algo com o deferimento da tutela antecipada, pois não se estará diante de um processo de execução, mas sim de medidas no próprio processo de conhecimento para o cumprimento do provimento antecipado. [187]
Ao tratar da aplicabilidade da execução provisória à tutela antecipada, Paulo Afonso Brum Vaz [188] assim se manifesta:
[...] com o advento da Lei n. 10.444/2002, foi alterado o referido § 3º, passando a efetivação da tutela a observar integralmente o dispositivo art. 588 do CPC. Nem por isso resta autorizada a ilação de que se deve adotar integralmente as regras da execução provisória. Sempre me pareceu que a observância irrestrita da execução provisória para a efetivação da tutela antecipada, de rigor, retiraria da concessão toda sua eficácia prática, pois é sabido que a execução provisória, consideradas as limitações de que é revestida, em certos casos, poderá obstar que o bem da vida seja entregue ao litigante que sobre ele teve reconhecido o direito em caráter provisório.
Embora boa parte da doutrina acompanhe o entendimento de que a tutela antecipada não está subordinada ao procedimento da execução propriamente dita, mas sim que possui meios de atuação que concretizem a medida, João Batista Lopes se manifesta em sentido oposto.
Vale a transcrição das palavras do referido autor:
De qualquer modo, a despeito do louvável propósito do legislador em prestigiar a tutela antecipada, não existe uma varinha mágica para satisfazer imediatamente o autor, o que impõe a este o ônus de promover o cumprimento da decisão pelos meios admitidos no sistema.
Importa ressaltar que a execução ou efetivação de qualquer decisão judicial sujeita-se ao regime da legalidade estrita, não podendo o aplicador substituir-se ao legislador a pretexto de garantir a efetividade do processo. [189]
O que propõe João Batista Lopes é que a tutela antecipada, que tenha por objeto o pagamento de soma em dinheiro, seja concretizada sempre por meio da execução de titulo judicial comum, sem privilégios com o argumento da celeridade processual. [190]
Ademais, menciona o processualista que "execução" e "efetivação" são expressões sinônimas, não existindo diferença alguma entre elas. Afirma, também, ser inconcebível que o objetivo do legislador tenha sito afastar a tutela antecipada da execução forçada, pois, se assim fosse, não faria referência ao artigo 588, atualmente revogado. [191]
Contrapondo o argumento de João Batista Lopes, Teori Albino Zavaski apresenta solução diferente para a efetivação das antecipações de tutela para pagamento soma em dinheiro. Propõe a adequação dos procedimentos executivos à natureza e à finalidade do direito antecipado levando em consideração os princípios da finalidade e da adequação das formas, dispensando-se de acordo com o caso, os atos complexos do procedimento da execução. [192]
Athos Gusmão Carneiro é categórico e argumenta que, mesmo quanto às obrigações de pagar, a efetivação da tutela antecipada ocorrerá nos próprios autos do processo e conhecimento e não em um novo processo de execução, sendo possível que estejam em autos apensos a efetivação e o processo de conhecimento. [193]
Luiz Fux, citado por J. E. Carreira Alvim, já em 1995 retirava a possibilidade de utilização da execução no cumprimento da tutela antecipada: "ressoa evidente que não teria sentido que o legislador instituísse uma antecipação no curso do processo de conhecimento, visando a agilização da tutela e a submetesse às delongas da execução" [194].
Além disso, o título executivo, requisito do processo de execução, pressupõe a existência de um direito certo, o que é incompatível com o procedimento sumário, sendo que este se funda em juízo de probabilidade da existência do direito, ou seja, desprovido de certeza. Também por esta razão, quando se fala em execução se quer dizer efetivação da tutela antecipada. [195]
Diante do exposto, vê-se que a tutela antecipada, salvo entendimento contrário de doutrina minoritária, via de regra não é sujeita ao cumprimento de sentença previsto nos artigos 475-I e seguintes do Código de Processo Civil pela incompatibilidade entre a natureza do instituto e os meios burocráticos da execução, bem como pela inexistência de título executivo calcado em certeza do direito que possa ser executado. Portanto, "tutela antecipada não se executa, se efetiva" [196].
Assim, de acordo com o entendimento doutrinário predominante, parafraseando Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, a efetivação da tutela antecipada se dará nos próprios autos do processo de conhecimento, o que não impede a continuidade deste, e, para evitar o tumulto processual com a efetivação de tutela caminhando juntamente com a instrução do processo de conhecimento, aconselha-se que o procedimento da efetivação seja feito em autos apartados. [197]
Logo, tutela antecipada não se executa, se efetiva nos próprios autos do processo de conhecimento, independe de procedimento autônomo, ou seja, a materialização dos efeitos da decisão concessiva da medida antecipatória é buscada ao passo que o processo de conhecimento caminha, sendo apenas aconselhável que seja feito em autos apartados para evitar o tumulto processual.
4.1.1 A expressão "no que couber e conforme sua natureza"
Muito embora na redação do § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil constasse "no que couber" já antes da alteração feita pela lei nº 10.444/2002, a expressão foi complementada com "conforme sua natureza" mediante a conjunção aditiva "e".
O legislador ao empregar a expressão "no que couber" legitima o magistrado a lapidar o modelo executivo de acordo com as necessidades do caso concreto apresentado. [198] Verifica-se aqui o poder geral de cautela atribuído ao juiz, o que já foi abordado anteriormente.
"No que couber" significa que, em que pese seja possível a completa efetivação do provimento antecipado, reconhece-se não se tratar de uma execução definitiva fundada sentença transitada em julgado. [199]
Cassio Scarpinella Bueno admite duas formas para o entendimento do termo "conforme sua natureza". A primeira refere-se à classificação das tutelas jurisdicionais, ou seja, a efetivação da tutela antecipada observará os arts. 475-O, 461 e 461-A conforme a natureza declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. [200]
A segunda hipótese de se entender "conforme sua natureza" tem relação com a natureza da tutela antecipada, ou seja, se a tutela antecipada é deferida com fundamento na urgência ou se é deferida sem urgência (punitiva ou para julgamento parcial). Nesta segunda forma de interpretação da expressão, de acordo com o fundamento da antecipação, se com ou sem urgência, a efetivação da tutela antecipada deve respeitar em maior ou em menor grau as disposições dos artigos 475-O, 461 e 461-A do Código de Processo Civil. [201]
Para Cassio Scarpinella Bueno é da segunda forma que as expressões "no que couber" e "conforme sua natureza" devem ser interpretadas, em conformidade com a necessidade específica da tutela antecipada de urgência ou não.
Em sentido contrário ao exposto por Cassio Scarpinella Bueno, para J.E. Carreira Alvim "conforme sua natureza" determina a aplicação das normas do art. 461, §§ 4º e 5º, nas obrigações de fazer e não fazer, do art. 461-A nas obrigações de entregar coisa, e do art. 475-O aplicável a todas as espécies. [202] Ou seja, a interpretação dada por J.E. Carreira Alvim é a primeira apresentada por Cassio Scarpinella Bueno, fundada na classificação das tutelas jurisdicionais.
Em um posicionamento intermediário, Luiz Guilherme Marinoni: [203]
O que realmente interessa, como é evidente, é demonstrar – como fazemos desde 1994 – que o direito objeto da antecipação da tutela deve ser realizado através de meios executivos adequados à sua natureza e à situação de urgência em que se encontra inserido.
Ou seja, para Luiz Guilherme Marinoni na efetivação da tutela antecipada o que importa é a natureza do direito que está sendo antecipadamente alcançado e a urgência presente no caso, de forma concomitante.
Quanto à interpretação a ser utilizada na "natureza", Teori Albino Zavaski utiliza-se das duas distinções para tratar da efetivação da tutela antecipada. Primeiramente, trata da efetivação observando a natureza mandamental e executiva lato sensu ou condenatória, o que será observado para a escolha do procedimento para a efetivação (se pautado nos artigos 461 e 461-A ou no artigo 475-O). [204]
Utiliza-se, também, da diferenciação entre a tutela antecipada de urgência (inciso I) e tutela antecipada punitiva (inciso II e § 6º) para definir a forma de efetivação na antecipação para pagamento de quantia em dinheiro, diferença que será crucial na possibilidade de adequação ou não das medidas utilizadas ao caso concreto. [205]
Apesar do bem fundamentado entendimento exposto por Cassio Scarpinella Bueno ao considerar a natureza da tutela antecipada e não a natureza da tutela jurisdicional na interpretação do § 3º, acompanhado por Teori Albino Zavaski como se vê no parágrafo anterior, nota-se na doutrina a tendência na interpretação da "natureza", mencionada no § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil, levando-se em consideração mais a natureza da tutela jurisdicional para fazer vinculação com os artigos citados no parágrafo. [206]
4.1.2 Exigência de caução para a efetivação da tutela antecipada
A redação original do § 3º do artigo 273, dada pela Lei nº 8.952/1994, fazia referência apenas aos incisos II e III do artigo 588, excluindo o Inciso I do mesmo artigo, todos do Código de Processo Civil, que responsabilizava o exeqüente pelos danos causados ao executado durante a execução provisória e com breve menção à prestação de caução.
Em 2002 a Lei nº 10.444 alterou o § 3º do artigo 273 e deixou de fazer referência expressa aos incisos do artigo 588 aplicáveis à efetivação da tutela antecipada, dispondo apenas que a efetivação observará o artigo 588. Estava abrangido, portanto, também o inciso I do artigo 588 do Código de Processo Civil nos dispositivos a serem observados na efetivação da medida antecipatória.
A mesma lei alterou o artigo 588 do Código de Processo Civil, dando nova redação ao seu incido II, que a partir daí exigiu a prestação de caução em casos específicos; bem como, acrescentou o § 2º, com exceções à prestação de caução.
Com a publicação da Lei nº 11.232/2005 a matéria disciplinada pelo artigo 588, execução provisória, passou a ser tratada no artigo 475-O do Código de Processo Civil.
O artigo 475-O manteve a prestação de caução, bem como as exceções, nos casos já abordados pelo artigo 588. Incluiu, também, a possibilidade de execução provisória sem caução quando estiver pendente agravo de instrumento do artigo 544 do Código de Processo Civil perante o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, salvo se a execução provisória puder causar grave dano ao executado.
Feita a evolução histórica da exigência de caução nas efetivações da tutela antecipada e a relação entre o antigo 588 e o atual artigo 475-O, pode-se passar à análise doutrinária da aplicabilidade da caução nas efetivações do provimento antecipado.
Leciona Teori Albino Zavaski que a prestação de caução pelo beneficiado com a tutela antecipada é obrigatória em qualquer espécie de provimento antecipado, seja uma obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou de pagamento de quantia. O entendimento tem alicerce na aplicação analógica do artigo 804 do Código de Processo Civil e no direito à segurança jurídica, pois não pode ser admitido que o prejudicado com a efetivação ao final vitorioso arque com todos os danos, eis que admitir esta hipótese vai de encontro com o sistema de direito. [207]
Acompanhando as lições de Teori Albino Zavaski, Fábia de Lima Brito também impõe a caução como requisito para os atos de efetivação da tutela antecipada que importem em levantamento de depósito ou que impliquem risco de grave dano ao "executado". [208]
Caução idônea é condição imposta pelo legislador para o próprio deferimento da tutela antecipada que tenha como conseqüência o levantamento de pecúnia pela parte beneficiada, de acordo com Humberto Theodoro Júnior. [209]
A exigência de caução, para Athos Gusmão Carneiro, restringe-se aos casos em que possa causar grave dano ao executado, como levantamento de depósito e alienação de domínio, conforme prevê o inciso III do artigo 475-O do Código de Processo Civil. [210]
J.E. Carreira Alvim interpreta a exigência de caução para a efetivação da antecipação utilizando-se da expressão "no que couber" presente no § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil. Para o autor, a exigência está sujeita ao arbítrio do juiz, pois a obrigatoriedade transformaria o instituto da tutela antecipada em privilégio para aqueles que possuem condições financeiras favoráveis e que pudessem oferecer caução. [211]
Pela natureza de urgência do instituto da tutela antecipada, para João Batista Lopes, sendo a tutela antecipada deferida, deve a mesma ser efetivada imediatamente, independente de condicionamento à caução ou outro pressuposto. [212]
Com as correntes doutrinárias apresentadas a respeito da exigência de caução para a efetivação de tutela vê-se que há entendimento desde a exigência absoluta da caução até a sua inaplicabilidade de acordo com o caso concreto.
Porém, o que se nota é a quase que indiscutível posição doutrinária no sentido de que para a prática de atos que interfiram no patrimônio da parte obrigada com o provimento antecipado dependerá de caução, salvo raríssimas exceções, como apresenta J.E. Carreira Alvim [213], em que o direito à vida prevalece sobre a intangibilidade do patrimônio.
4.1.3 A possibilidade de insurgência da parte devedora da tutela antecipada contra as medidas de efetivação
Excluída a aplicabilidade da execução (em sentido técnico e estrito) ao cumprimento da tutela antecipada, de grande importância é a forma de insurgência a ser praticada pela parte obrigada diante do deferimento da tutela antecipada contra a medida, o que merece referência nessa discussão.
Acerca do tema vale colacionar o magistério de Luiz Guilherme Marinoni: [214]
Não é possível, em vista das peculiaridades da atuação do provimento antecipatório sumário, o uso da "impugnação" nos termos e limites do art. 475-L do Código de Processo Civil. No caso da execução da tutela desbordar dos limites fixados pela decisão sumária, o réu poderá, através de petição simples, requerer ao juiz a revogação ou a modificação da tutela.
Além disso, uma vez concedida a tutela, a parte poderá agravar e requerer ao relator, com base no artigo 558 do Código de Processo Civil, a suspensão dos efeitos da decisão antecipatória até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
A efetivação da antecipação de tutela feita de forma sumária e imediata não guarda lugar para a oposição de embargos do devedor ou impugnação ao cumprimento da decisão. [215]
Irresignada com a efetivação da tutela antecipada, a parte que se submeterá à medida pode se insurgir pela apresentação de pedido de revogação ou modificação previsto no § 4º do artigo 273 do Código de Processo Civil ou por via do recurso de agravo. [216]
Vê-se que, haja vista a peculiaridade da tutela antecipada, para parte da doutrina não é possível a apresentação de impugnação por parte do interessado, ou seja, este deve utilizar-se do simples pedido de reconsideração e do próprio recurso de agravo porventura interposto contra a decisão de concessão da medida.
No entanto, Teori Albino Zavaski faz oportuna ponderação sobre a apresentação de impugnação pela parte obrigada. De acordo com o autor, se a tutela antecipada for fundada no inciso II ou no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, sem urgência, nada impede que a parte se defenda por meio de impugnação ou embargos, no entanto, se a medida antecipatória for embasada no inciso I do artigo anteriormente citado a parte poderá apresentar a impugnação, mas esta não terá efeito suspensivo. [217]
Extrai-se do anteriormente exposto, em consonância com o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, Athos Gusmão Carneiro e Fábia Lima Brito, ou seja, da maior parte da doutrina que adentra nessa questão, que a parte prejudicada com os atos praticados durante a efetivação de tutela não terá à sua disposição os meios de defesa inerentes cumprimento de sentença, não poderá apresentar impugnação prevista no § 1º do artigo 475-J, sendo admissível apenas o pedido de reconsideração ao magistrado e o recurso de agravo de instrumento, no qual poderá ser obtido o efeito suspensivo.
4.2 OS MEIOS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Em conformidade com o § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil, a efetivação da tutela "observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A".
Com o advento da Lei nº 11.232/2005 o artigo 588 mencionado pelo § 3º, que disciplinava a execução provisória, foi revogado, a partir de quando a matéria passou a ser tratada pelo artigo 475-O do Código de Processo Civil.
Para melhor entendimento da matéria serão transcritos os artigos 475-O, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
[...]
§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
[...]
§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
[...]
Com base na corrente doutrinária que argumenta acerca da efetivação da tutela antecipada de acordo com a classificação quinária das tutelas jurisdicionais [218] (declaratória, constitutiva, mandamental e executivo lato sensu e condenatória), o primeiro ponto a ser trabalhado refere-se às tutelas declaratórias e constitutivas.
Muito embora os artigos do Código de Processo Civil a que remete o § 3º do artigo 273 do mesmo diploma legal revelem uma falsa impressão de que as tutelas declaratórias e constitutivas não podem ser antecipadas, isto não ocorre. As demandas declaratórias e constitutivas podem ter sua eficácia prática total ou parcialmente antecipada. [219]
A pretensão existente nas demandas de natureza declaratória ou constitutiva são auto executáveis, não necessitando de atuação estatal para sua concretização para que os efeitos sejam obtidos. [220]
Todavia, pode-se antecipar os efeitos dos provimentos declaratórios ou constitutivos e, neste caso, a efetivação da tutela antecipada se dará de acordo com a natureza dos efeitos do provimento. [221] Ou seja, se os efeitos da declaração ou constituição for de natureza mandamental ou executiva a efetivação se dará de uma forma, e se os efeitos tiverem natureza condenatória, de outra.
No que tange à tutela mandamental, esta não tem como mecanismos para sua concretização atos sub-rogatórios, como as tutelas condenatórias e executivas, mas sim buscam obter do próprio obrigado, por meio de coerção psicológica que possam incentivá-lo ou influenciá-lo, que faça o que foi ordenado pelo magistrado. [222]
As tutelas executivas, assim como as tutelas condenatórias, importam em sub-rogação dos bens da parte obrigada ao pagamento ou à entrega do bem, porém, diferem na sob-rogação quanto ao seu objetivo. Na tutela condenatória sub-rogam-se os bens para a substituição por seu equivalente monetário, enquanto na tutela executiva a sub-rogação tem o intuito de apreensão ou fruição do bem. [223]
Ambas, mandamental e executiva lato sensu, sempre se concretizaram nos próprios autos com a simples ordem para cumprimento, independente de execução em autos próprios, utilizando-se dos meios mencionados nos §§ 4º e 5º do art. 461 do Código de Processo Civil, ou seja, os provimentos se executam por si só, sem execução, mediante simples ordem e coerção. [224]
Dessa forma, as tutelas antecipadas que tenham como objeto o cumprimento de provimentos mandamentais ou executivos serão efetivadas mediante ordens do magistrado e na forma dos artigos 461, nos casos de obrigações de fazer ou não fazer, e 461-A, obrigação de entregar coisa, do Código de Processo Civil, independente de um processo autônomo. [225]
Interessante nesses casos a fixação de prazo pelo juiz para cumprimento voluntário da obrigação pela parte, se for possível no caso sob análise. No término de tal lapso a parte será compelida a cumprir a medida, utilizando-se o judiciário dos meios elencados nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil. [226]
As medidas coativas mencionadas pelos referidos parágrafos são a imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, tudo com o apoio de força policial se for o caso. Além dessas, importante a menção à imissão na posse autorizada pelo § 2º do artigo 461-A do Código de Processo Civil.
Tutelas antecipatórias executivas lato sensu estão transparentes no § 5º do artigo 461, ao dispor sobre o uso de medidas aptas a buscar o resultado prático equivalente, e no § 2º do artigo 461-A, quando menciona a busca e apreensão e a imissão na posse. [227]
Por sua vez, tutelas antecipadas mandamentais se fazem presentes no § 4º do artigo 461 e no § 3º do artigo 461-A ao tratar da imposição de multa aplicável ao réu para que faça, não faça ou entregue algo. [228]
Além da imposição de multa diária prevista admite-se, também, a imposição da contemp of court, trazida do direito inglês, que é a imposição de penalidade pelo desrespeito ao Poder Judiciário. Exatamente por seu fundamento a contemp of court, diferente da multa diária imposta, não se reverte em favor da parte contrária, mas sim em benefício do Estado. [229]
O fundamento legal para a imposição da penalidade em favor do Estado está prevista no inciso V e no parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Não cumprida voluntariamente a ordem judicial, o magistrado dispõe, então, de suas coerções pecuniárias, a multa diária em favor da parte favorecida com a antecipação e a multa de até 20% em benefício do Estado.
Diante de todas as considerações, aconselha a doutrina, portanto, que o procedimento para a efetivação da tutela antecipada de pretensão mandamental ou executiva lato sensu se dê da seguinte forma: o magistrado emana a ordem para o cumprimento da obrigação (fazer, não fazer ou entregar coisa), sendo de bom tom a fixação de prazo para o cumprimento voluntário; com o termo do prazo e ante a inércia do obrigado ao cumprimento da ordem, está autorizado o juiz a utilizar os mecanismos que dispõe nos §§ 4º e 5º do artigo 461 e no § 2º do artigo 461-A do Código de Processo Civil de acordo com o que pretende concretizar; pode, ainda, cumular as medidas coercitivas com a contemp of court prevista no parágrafo único do artigo 14 do mesmo diploma legal; não cumprida a ordem, está sujeita a parte recalcitrante ao cumprimento mediante força policial.
4.2.1 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro
No que toca às tutelas antecipadas condenatórias, de pagamento de soma em dinheiro, há grande diversidade doutrinária no posicionamento quanto aos meios para a sua efetividade.
Para Teori Albino Zavaski, no que tange à efetivação da tutela antecipada para o fim de pagamento em valores, é importante que se faça a distinção entre a medida antecipatória urgente da que não o é. [230]
O provimento antecipado que ordena o pagamento em dinheiro deve ser satisfeito o quanto antes e no mínimo de tempo possível, principalmente se fundamentado no inciso I ou no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, esclarece Fábia Lima Brito. Em casos urgentes deve o juiz valer-se de multa coercitiva, como também sustenta Paulo Afonso Brum Vaz. [231]
4.2.1.1 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro com urgência
As medidas antecipatórias deferidas motivadas pelo inciso I do artigo 273 requerem urgência não só na sua concessão como também na sua efetivação, pela situação concreta de perigo que persegue a parte. Em contrapartida, as que são fundamentadas com base no inciso II ou no § 6º do artigo 273 requerem pressa apenas em sua concessão, mas não na efetivação. [232]
De acordo com Teori Albino Zavaski, a urgência da medida antecipada concedida com base no inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil é inconciliável com o processo comum de execução de sentenças. Não teria lógica deferir a antecipação motivada pela urgência do risco iminente de dano em favor do requerente e, ao passo que há risco de grave dano, submeter à efetivação da medida ao processo de execução de sentença. [233]
O modelo de execução da tutela condenatória, muito embora tenha sido em grande parte desburocratizado com a Lei nº 11.232/2005, demanda tempo que não é curto para que o favorecido tenha em mãos o valor devido. Ocorre que na tutela antecipada de urgência se está diante de uma situação de perigo que não pode esperar. [234]
Sendo assim, além da presteza na concessão da medida antecipada com brevidade a efetivação da mesma deve ser breve também, ou seja, tanto o deferimento quanto a efetivação necessitam de celeridade, e, neste rumo, o prazo de 15 dias para pagamento voluntário previsto no artigo 475-J pode resultar na perda do direito que se pretende proteger. [235]
Na efetivação das tutelas antecipadas de urgência alguns mecanismos peculiares deverão ser utilizados para evitar o prejuízo maior da perda do direito postulado, como a redução do prazo para cumprimento voluntário, a realização de apenas um leilão ou praça, a utilização de meios eletrônicos para estes certames, o levantamento de depósito sem caução, entre outros. [236]
É exatamente pelo risco de perecimento do direito que, da mesma forma, Teori Albino Zavaski admite a expedição de mandados e ordens necessários ao cumprimento da tutela antecipada de urgência para que seja concretizada imediatamente, se possível. [237]
Assim, as tutelas antecipadas condenatórias de pagamento de quantia em dinheiro são efetivadas primeiramente por medidas de coerção previstas nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil, podendo o magistrado inclusive determinar a apreensão de valores em posse do obrigado, e só diante da ausência de êxito dos mandados expedidos seguirá para a expropriação de bens, por ser a única solução possível. [238]
Poderá o magistrado, também, determinar a averbação em folha de pagamento, retenção de receitas, bloqueio de valores junto aos devedores. Mas, por óbvio, estas providências deverão ser tomadas pelo juiz com a máxima cautela. [239]
No caso de expropriação de bens, esclarece Athos Gusmão Carneiro, considerando-se a celeridade característica do instituto, o beneficiado da antecipação não necessita se submeter a todo o procedimento de expropriação, que pode ser abreviado com a dispensa da hasta pública e a adjudicação do bem de plano ou a alienação por iniciativa particular. [240]
Sob pena de retirar totalmente a utilidade do moderno instituto da tutela antecipada caso assim não seja feito, ao juiz é incumbida a determinação da melhor forma de efetivação da medida, podendo dispor de medidas alternativas, não adstrito ao processo de execução. [241]
Para melhor compreensão, vale a transcrição das lições de Luiz Guilherme Marinoni: [242]
Frise-se que o art. 475-O não se aplica sempre à execução da tutela antecipada de soma, mas apenas quando a ela for adequada ou quando "couber". [...]
Como está claro, a tutela antecipatória de soma supõe a possibilidade da sua execução – ou a possibilidade da realização do crédito – no curso do processo de conhecimento. Além disso, já foi demonstrado que a execução dessa espécie de tutela antecipatória não precisa necessariamente observar as regras da execução por expropriação.
Porém, exatamente porque não é possível o emprego da prisão – como forma de coerção ao pagamento de soma em dinheiro – fora da tutela alimentar, não deve ficar descartado o emprego da multa para dar efetividade a tal modalidade de tutela antecipatória. Com efeito, a tutela antecipatória de soma baseada em perigo certamente não terá efetividade se tiver que ser executada através da via expropriatória.
[...] A tutela antecipatória concedida a partir de uma situação de urgência não "combina" com a execução por expropriação justamente porque deve realizar prontamente – ou sem delongas – o direito.
Além da multa, outro meio de efetivação da tutela antecipada condenatória ao pagamento de soma em dinheiro apresentado por Luiz Guilherme Marinoni é a penhora on-line. De imperiosa menção o comentário do autor no sentido de que "o credor não precisa ter esgotado todas as atividades necessárias para a localização de bens impenhoráveis". [243]
Assim, em casos de efetivação de tutela antecipada de urgência, ante o desrespeito do obrigado ao cumprimento da ordem judicial, restam as alternativas do seqüestro do dinheiro em sua posse ou depositado em instituição financeira, [244] o que poderá ser concretizado por intermédio da penhora on-line mencionada por Luiz Guilherme Marinoni.
Vê-se que, na antecipação de tutela de urgência, parcela significante da doutrina não exige que a efetivação da tutela antecipada ocorra exatamente nos moldes do processo de execução do título judicial, hoje cumprimento de sentença, e vislumbra a possibilidade de relativização dos dispositivos mencionados pelo § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil, pois as disposições relativas à execução provisória devem ser aplicadas apenas no que couberem.
Portanto, determinado o pagamento em favor do beneficiário da tutela antecipada e descumprida a ordem pela parte obrigada, o magistrado dispõe de meios alternativos de coerção para que a ordem seja cumprida, como a imposição de multa, o seqüestro de valores em posse da parte ou depositados em instituição financeira, o bloqueio de créditos e, inclusive, a penhora on-line.
Se mesmo assim não for possível concretizar a medida será dado início aos meios de expropriação dos bens, os quais podem ser relativizados e alterados de acordo com a necessidade do caso concreto, com a possibilidade de opção da parte beneficiada pela adjudicação do bem de plano ou pela alienação por iniciativa particular.
No entanto, para Misael Montenegro Filho, não cumprida espontaneamente pelo ordenado a obrigação de pagar, a efetivação da medida deverá respeitar as disposições dos artigos 475-J e seguintes, não havendo distinção entre tutela de urgência ou não. [245]
Na mesma linha, Leonardo José Carneiro da Cunha argumenta que a antecipação da tutela é sinônimo de permissão para dar início à execução provisória calcada no ordenamento do artigo 475-O do Código de Processo Civil. Significa a possibilidade de a parte beneficiada, independente do momento em que o provimento seja antecipado, dar início à execução da pretensão requerida. [246]
Este autor admite, porém, que em casos excepcionais nos quais não há como esperar, sejam utilizadas as técnicas das tutelas mandamentais e executivas previstas nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil, mas apenas quando houver extrema urgência. [247]
4.2.1.2 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro sem urgência
Já nos provimentos antecipados sem urgência, aqueles concedidos com base no inciso II ou no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, ensina Teori Albino Zavaski que o objetivo é apenas retirar os obstáculos colocados à prolação da sentença e a finalidade do instituto é cumprida com a formação precoce do título executivo, o que obriga que a execução seja feita pela via comum dos títulos judiciais, hoje pelo cumprimento da sentença. [248]
Acerca da efetivação dos provimentos antecipados conclui Teori Albino Zavaski: [249]
É possível, com base nos princípios da adequação das formas e da finalidade, o seguinte critério definidor do procedimento para a execução na medida antecipatória para pagamento de quantia: a medida antecipatória deferida com fundamento no inciso I do art. 273 será cumprida, sempre que possível, imediatamente, expedindo-se as ordens e mandados que se fizerem necessários; porém, em se tratando de antecipação deferida com base no inciso II ou no § 6º ou, se concedida com fundamento no inciso I, for incompatível ou frustrada a efetivação da medida antecipatória por simples mandado, caberá ao juiz adotar o procedimento comum da execução provisória, antecedida, se for o caso, por prévia liquidação da sentença.
Na lição de Cassio Scarpinella Bueno, que em sua obra "Tutela Antecipada" faz nítida distinção entre o cumprimento de tutelas antecipadas de urgência e punitivas, inexistindo urgência o lapso inerente ao procedimento tradicional de satisfação do crédito não trará prejuízo à parte beneficiada com o provimento antecipatório, motivo pelo qual não é empecilho o respeito às determinações dos artigos 475-J e seguintes do Código de Processo Civil. [250]
Não é outra a opinião de Teori Albino Zavaski no que tange às tutelas antecipadas deferidas motivadas pelo inciso II e pelo § 6º do Código de Processo Civil. A finalidade da tutela antecipada neste caso é atingida pela antecipação do procedimento executivo. [251]
Tratando-se de efetivação da tutela antecipada punitiva o "executado" será intimado para pagamento em 15 dias, nos termos do artigo 475-J do Código de Processo Civil, e, não o fazendo, terão início os atos sub-rogatórios. [252]
Diante da falta de urgência não é dado ao juiz o poder de se utilizar os mecanismos previstos nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil com o intuito de coagir a parte ao cumprimento da decisão. [253]