Palavras-chave: Servidor público aposentado. Reversão voluntária à atividade. Inconstitucionalidade do Decreto federal n. 3.644, de 30 de outubro de 2000, e do capitulado nos arts. 25 e 26, da novel redação do texto da Lei federal n. 8.112/1990, incluída pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001.
Resumo: O artigo procura demonstrar que servidor público aposentado não tem direito de retornar à atividade e reocupar o mesmo cargo outrora titularizado ou outro da mesma carreira a que pertenceu durante o exercício funcional. Defende-se que, com o rompimento do vínculo administrativo com o Estado como efeito da aposentadoria, o reingresso no serviço público somente poderá dar-se em posto de provimento efetivo em caso de nova aprovação em concurso público específico posterior ao ingresso na inatividade remunerada. Sustenta-se que o instituto da reversão voluntária, forma de provimento derivado de cargo público pela qual o funcionário inativo requeria seu reingresso nos quadros de ativos da Administração Pública, sem submissão a novo concurso público, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, nos termos da Súmula n. 685, do Supremo Tribunal Federal.
1. Introdução
Tema que merece comentário é sobre a possibilidade de servidor público já aposentado reingressar em cargo efetivo da carreira a que pertenceu por meio de recurso ao instituto da reversão voluntária.
2. A disciplina da matéria no direito positivo federal
Dispõem os arts. 25 e 26, da novel redação do texto da Lei federal n. 8.112/1990, incluída pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001, a qual enuncia:
Da Reversão
(Regulamento Dec. nº 3.644, de 30.11.2000)
Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
Art. 26. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.
Rezava a Lei n. 8.112/1990 em sua redação original:
Art. 8° São formas de provimento de cargo público:
......................................................................................................
VI - reversão;
......................................................................................................
Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria.
Art. 26. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.
Extrai-se da disciplina legislativa então vigente no direito positivo federal que o instituto da reversão somente tinha sido adotado em sua modalidade de ofício, isto é, quando declarados insubsistentes os motivos da aposentação do servidor público que indevidamente ingressara na inatividade remunerada, isto é, a "reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria" (art. 25, redação original da Lei n. 8.112/1990).
A alteração do texto original da Lei federal n. 8.112/1990 pelo disposto na Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001, com a previsão do retorno à atividade do servidor público aposentado, para que pudesse investir-se em cargo de provimento efetivo, depois da aposentação, sem se sujeitar a novel concurso público (reversão a pedido), terminou por abrigar inconstitucionalidade.
3. Efeitos da aposentação e impossibilidade de reversão voluntária à luz da Constituição Federal de 1988
A figura da reversão voluntária, forma de provimento derivado por meio da qual o servidor público aposentado, na disciplina anterior à Constituição Federal de 1988, podia retornar a pedido ao exercício do cargo em que sucedera a aposentação, induvidosamente, não foi recepcionada pela vigente Carta da República.
Isso porque a aposentação implica o rompimento do vínculo jurídico-funcional mantido pelo servidor com a Administração Pública e a decorrente vacância do antigo cargo público ocupado, fazendo com que nasça para o ex-funcionário um direito vitalício agora de natureza previdenciária relativamente ao Estado, por meio do qual passa a usufruir de prestações periódicas de proventos de aposentadoria enquanto viver.
Em função da aposentadoria, o servidor público perde sua anterior situação jurídica de funcionário ativo da Administração Pública, deixando, por exemplo, de ostentar o status de agente público para fins de reconhecimento da prerrogativa de foro por exemplo, ainda que venha a responder depois da aposentação por fato ocorrido durante o exercício funcional, como aliás decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em reiterados acórdãos.
Parece seguir esse entendimento Marçal Justen Filho ao pontuar [01]:
"A aposentadoria é ato administrativo unilateral que constitui a relação jurídica de inatividade, assegurando a percepção vitalícia de proventos em valor determinado, com cunho declaratório ou constitutivo da extinção do vínculo jurídico entre o Estado e o servidor."
Outro efeito da aposentadoria é que o servidor inativo deixa de ocupar o cargo outrora titularizado na Administração Pública durante a atividade funcional, em virtude do que ocorre, ipso facto, com a aposentação, a vacância do posto administrativo anteriormente preenchido pelo funcionário aposentado.
Em função da vacância do cargo público, que se desvincula da pessoa do servidor aposentado que anteriormente o ocupara, é possível à Administração Pública prover o posto vago por meio de promoção ou mesmo de nomeação, conforme o caso, para que outros servidores sejam investidos no cargo vazio e preencham aquele lugar na estrutura administrativa.
Em outras situações, pode mesmo ocorrer a transformação, a declaração de desnecessidade ou até a extinção do cargo anteriormente ocupado pelo servidor aposentado.
Essa breve exposição dos efeitos da aposentadoria sobre a vacância do cargo público anteriormente titularizado pelo servidor ingresso na inatividade ilustra a inconveniência e quiçá a impossibilidade, em muitos casos, no plano fático, de o aposentado retornar para ocupar o posto administrativo que preenchera durante a atividade funcional pretérita.
Isso apenas no vértice fático.
4. Reversão voluntária e a Súmula n. 685, do Supremo Tribunal Federal
Sob a égide da Constituição de 1967, somente se exigia a aprovação prévia em concurso público para a primeira investidura no cargo público, facultando o provimento derivado de cargos e a transferência do servidor de uma carreira para outra sem anterior chancela de procedimento concursal específico.
Daí o porquê de a doutrina do direito administrativo então abonar, na vigência da Lei Fundamental de 1967, o manejo da readaptação ou transferência como instituto legítimo para propiciar que o servidor ingressasse em carreira diversa daquela na qual obtivera aprovação em específico concurso público.
Mas, no presente, se antepõe com muito maior vigor o óbice de natureza jurídica decorrente da própria Constituição Federal de 1988, a qual estatui que o provimento de cargo público pressupõe a aprovação válida em concurso público de provas e títulos (art. 37, II).
Hely Lopes Meirelles é contundente a respeito [02]:
"Em razão do art. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão."
Diferentemente do disposto no regime constitucional anterior, em que somente se exigia a sagração em certame público concursal para a primeira investidura, podendo então suceder o provimento derivado para carreira na qual o servidor não ingressara previamente por concurso, a Carta de 1988 abrange na exigência da aprovação em concurso público específico qualquer investidura em novel carreira.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já capitulou (Súmula 685):
"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".
Como por força da aposentadoria o servidor público inativo perde sua situação jurídica de funcionário da Administração Pública e deixa vago o cargo anteriormente ocupado, rompendo-se o vínculo funcional mantido com o Estado, nascendo, após, uma relação jurídica estritamente previdenciária com o ente estatal, não é mais possível o restabelecimento da situação de agente em atividade e o preenchimento do anterior posto administrativo ou de outro cargo de igual denominação sem a obediência à conditio sine qua non de nova aprovação válida e eficaz em específico concurso público de provas e títulos posterior à aposentação, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, motivo por que se afigura inconstitucional o provimento derivado por meio da figura da reversão a pedido.
Seguem essa linha de entendimento os mais renomados administrativistas brasileiros. Maria Sylvia Zanella Di Pietro [03] pontua:
A reversão era o ato pelo qual o funcionário aposentado reingressava no serviço público; podia ser a pedido ou ex officio, esta última hipótese ocorrendo quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez. [...] Portanto, deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão, ressalvada, neste último caso, a reversão ex officio, porque, nessa hipótese, desaparecendo a razão de ser da inatividade, deve o funcionário reassumir o cargo, sob pena de ser cassada a aposentadoria (art.35, § 6º, do Estatuto Funcional de São Paulo – Lei n. 10.261, de 28-10-68). O servidor reassume para poder completar os requisitos para aposentadoria.
O consagrado administrativista José dos Santos Carvalho Filho [04] é ainda mais contundente:
"A última forma de provimento por reingresso é a reversão. Esse tipo de reingresso é específico para o servidor inativo e se consuma mediante a ocorrência de duas situações funcionais: 1) o restabelecimento, por laudo médico, do servidor aposentador por invalidez; ou 2) vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria.
Anteriormente se reconhecia uma forma de reversão em que o servidor, após a sua aposentadoria, solicitava o seu retorno ao serviço público, ficando a critério da Administração atender ou não à postulação. Atualmente não mais se afigura viável essa forma de reversão: do momento em que o servidor foi aposentado, a relação estatutária extinguiu-se e dela resultou, inclusive, a vacância do cargo. Ora, uma nova investidura só seria possível mediante aprovação prévia em concurso público, o que não se dava naquela forma de reversão. Se fosse admitida, estaria vulnerada, por linha transversa, a regra do art. 37, II, da CF.
[...] Resta confirmado, por conseguinte, que só pode ocorrer a reversão quando houver restabelecimento do servidor aposentado por invalidez ou se houver ato ilegal de aposentadoria, ambas as hipóteses consentâneas com o atual regime estatutário constitucional."
Especificamente quanto ao texto da novel redação incluída no art. 25, da Lei federal n. 8.112/1990, por efeito da edição da Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001, referentemente à inconstitucionalidade da reversão a pedido, o ilustre José dos Santos Carvalho Filho [05] comenta:
"Em nosso entendimento, tais normas são flagrantemente inconstitucionais. Como já se enfatizou, a aposentadoria extingue a relação estatutária e acarreta a vacância do respectivo cargo, não se podendo admitir a ressurreição da relação jurídica definitivamente sepultada. Por outro lado, esse tipo de reversão rende ensejo a que o servidor, depois de abandonar o serviço público, resolva simplesmente desistir de sua inatividade e voltar ao mesmo cargo, deixando sempre fluido e instável o quadro funcional. Não se pode esquecer, ainda, que reingresso dessa natureza ofende frontalmente o princípio da acessibilidade aos cargos mediante aprovação em concurso público, expressamente acolhido no art. 37, II,da vigente Constituição, e isso porque inaugura nova relação estatutária, diversa daquela que se extinguiu pela aposentadoria. O fundamento, aliás, é o mesmo adotado pelo STF para os casos de transferência e ascensão funcional, institutos que também foram aceitos anteriormente, como o era a reversão por interesse administrativo, foram banidos do atual sistema por vulneração ao aludido postulado."
Segue das valiosas lições doutrinárias que o pedido de aposentação é grave decisão do servidor público e que deve ser cuidadosamente avaliada, porque (salvo em caso de indevido deferimento e posterior necessidade de reversão de ofício para completar o tempo de serviço faltante para o justo direito de ingresso na inatividade remunerada ser efetivamente conquistado, ou também de insubsistência das condições de saúde para aposentadoria por invalidez) terá caráter irredutível e definitivo, pondo fim em definitivo ao vínculo funcional mantido com o Estado, sem posterior possibilidade de reconstituição da situação jurídica de agente público, inclusive com o fim de prerrogativas pertinentes ao exercício funcional, como o foro privilegiado, repita-se.
5. Colisão da reversão voluntária a pedido com o princípio constitucional da eficiência da Administração Pública
Bem valem as ponderações da doutrina para reforçar que, de fato, a abolição da reversão a pedido coaduna-se perfeitamente com o princípio constitucional da eficiência, na medida em que, caso fosse possível, a qualquer momento, a reocupação do cargo público efetivo abandonado pelo servidor aposentado, segundo a eventual e exclusiva manifestação de vontade do ex-agente público, a Administração Pública não poderia planejar-se e estruturar-se adequadamente, pois não poderia prover o posto vacante por promoção ou nomeação, nem transformá-lo, extingui-lo ou declará-lo desnecessário, visto que sempre teria que lidar com a incerta e aflitiva situação de o inativo desejar retornar ao serviço público e reocupar seu anterior lugar nos quadros estatais.
Concursos públicos teriam que ser sobrestados ou contingenciados porque não se poderia contar com a vaga deixada pelos servidores aposentados, os quais decidiriam, a seu bel-prazer, o que deveria ser feito com o posto administrativo vacante, que permaneceria, por absurdo, indefinidamente associado à pessoa do ex-agente público já na inatividade, pessoa que poderia, a qualquer tempo, retomar a posse do lugar na Administração Pública, impedindo, inclusive, que outros cidadãos pudessem ingressar nos quadros administrativos por meio de certame concursal para provimento daquele cargo que não mais tem titular mas que, por paradoxal, persistiria vinculado ao ex-ocupante, numa situação absolutamente incompatível com a idéia de eficiência administrativa e planejamento.
Esse quadro de incerteza grassaria ainda com o indesejável efeito de que colegas de carreira do servidor público aposentado, promovidos com o preenchimento do cargo vago deixado pela aposentação, teriam os atos administrativos de ascensão funcional anulados e teriam que retornam ao posto anteriormente ocupado, experimentando decesso remuneratório, apenas porque o inativo resolvera reingressar, sem novo concurso público, e reocupar o posto efetivo anteriormente titularizado ou outro de igual denominação.
Pior ainda, no caso de novos servidores em estágio probatório, nomeados para preencher o cargo vacante deixado pelo funcionário aposentado, seria necessário exonerá-los do serviço público, ou, no caso dos estáveis, impenderia deixá-los em disponibilidade remunerada, tudo por causa do incerta e súbita possibilidade de imediato retorno ao posto anteriormente titularizado por parte de ex-agentes inativos, quadro de instabilidade jurídica e administrativa que salta aos olhos por sua impertinência e inadequação à luz das idéias de organização, estabilidade, segurança e planejamento na Administração Pública.