RESUMO
A partir da Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão vivemos em um Estado de Direito. Um estado de permanente império da Lei, que deve ser abstrata, genérica e se voltar para a promoção do convívio social.
Quando se pensa em Estado de Direito, a autoridade decorre da Lei, e não de quem exerce o poder. Nesta medida o respeito à lei se mostra como o traço elementar de distinção com o absolutismo. É a Lei, e somente ela, que determina que o particular seja chamado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa. O particular tem sua liberdade assegurada, e esta só é mitigada quando um valor superior, como a vida, foi violado.
Durante muito tempo legalidade foi vista em sua porção meramente formal, e não material. Por isto a tipicidade formal era o fundamento para a privação de liberdade. Hoje em dia, vivida a noção de legalidade material, passa a fazer todo o sentido de que a liberdade é inerente à condição humana, e só pode ser negada nas hipóteses em que a norma penal seja materialmente atingida. Neste contexto surge a idéia de tipicidade material.
INTRODUÇÃO
Em seu artigo 5º, II nossa Carta Política de 1988 aponta que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer se não em função de lei. Tem-se, neste dispositivo, o ponto de partida para o entendimento do Direito Penal: o Princípio da Legalidade.
O princípio relatado no parágrafo anterior é fundamental para o Direito Penal. Tanto o é que o Código Penal o traz em seu primeiro artigo. E não poderia deixar de ser diferente. É princípio básico, portanto, deve estar na base.
Quando se pensa em Direito Penal, não apenas a Legalidade interessa. Esta é o ponto de partida, mas deve ser vista de forma valorada. Legalidade, assim, veste as roupas da Reserva Legal. Tal vestimenta aduz para o fato de que apenas as normas erigidas do Poder Legislativo podem cominar ou majorar penas.
A Reserva Legal evita o arbítrio de outros poderes, como o Executivo e sua sanha de legislar via Medida Provisória, possibilidade absolutamente rechaçada pela doutrina. Além disto, não basta uma Lei em sentido estrito. Esta lei deve estar em consonância com o aspirado pela sociedade – logo adequada socialmente – e ter uma utilidade pública, como aliás já propugnava a Carta Política de 1824 em seu artigo 179, inciso II.
No primeiro capítulo falar-se-á dos Fundamentos do Direito Penal. Primeiramente acerca da Legalidade e da Reserva Legal. Em seguida será objeto de estudo o preceito da Intervenção Mínima, com o qual resta assente o caráter subsidiário do Direito Penal. Ainda no primeiro capitulo, será preocupação as questões afeitas à Adequação Social as Causas de Justificação.
O segundo capítulo abordará especificamente o Princípio da Insignificância. Abrindo o capítulo o tema será abordado como sendo um vetor necessário para a atuação do aplicador do direito, no sentido de que sua atividade não mais pode ser vista sem a valoração trazida pela aplicação prática do princípio sob exame. Na seqüência serão trazidos registros históricos do conceito, assim como o conceito que a doutrina concede a este. Finalizando o capítulo, serão objeto de análise as proposições jurisprudenciais sobre o tema.
1 FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL
A sistemática em que se insere o Direito Penal aponta para uma questão evidente: sua intervenção na sociedade deve atender ao Princípio da Legalidade. Mais especificamente, deve observar a Reserva Legal. Por isto, somente através da lei, entendida em sentido estrito, é que pode o Estado, com seu Poder de Império, tomar por típicas certas condutas.
O Princípio da Legalidade é meio pelo qual se evita o exercício arbitrário do poder punitivo. Assim sendo, para que o comando cominado seja legítimo, as especificidades do processo legislativo precisam ser observadas. Não se pode perder de vista que o Direito Penal é fragmentário, ou seja, que só é chamado como meio de coerção quando mecanismos como religião, ética, moral e outros campos do direito não se mostram efetivos para garantir a paz social. Que o Direito Penal, "por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico" [01]. Que, por isto mesmo, "não deve ocupar-se de bagatelas" [02].
Legalidade possui importância estrutural para o Direito Penal. O Estado tem o poder de punir, premissa que se mostra assente. Nada obstante, esta prerrogativa tem de estar contida nos contornos legais. Garante-se, desta forma, os direitos individuais mínimos, a que se convencionou chamar direitos de defesa:
"enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio, então dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma: (1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch); (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch)." [03](destacou-se)
Os direitos de defesa, refúgio contra punições exacerbadas e desmedidas, configuram os Direitos Humanos de Primeira Dimensão [04], a partir dos quais o Estado possui dever precípuo de abstenção. Protegem os indivíduos contra o arbítrio estatal.
No sentido das proposições colacionadas são os apontamentos do professor Damásio, conforme se percebe na citação que segue:
"o princípio da legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei, e somente a ela, compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. (...) Assim, não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato punível. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora. Com o advento da teoria da tipicidade, o princípio da reserva legal ganhou muito de técnica. Típico é o fato que se amolda à conduta criminosa descrita pelo legislador. É necessário que o tipo (conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal) tenha sido definido antes da prática delituosa. Daí falar-se em anterioridade da lei penal incriminadora. Assim, o art. 1º, do Código Penal, contém dois princípios: 1) Princípio da legalidade (ou de reserva legal) – não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal. 2) Princípio da anterioridade – não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia imposição legal. Para que haja crime é preciso que o fato que o constitui seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora que o define." [05](destacou-se)
Os preceitos referentes à legalidade encontram-se inscritos em sede constitucional, precisamente no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, possuindo, portanto, caráter pétreo [06].
O caráter conferido ao artigo em exame pelas disposições do artigo 60 da Carta Constitucional é salutar, pois resguarda segurança jurídica singular à matéria penal, impedindo modificações pelo poder constituído. Uma impossibilidade que deve ser mantida em um Estado Democrático de Direito e só pode ser revista através de nova constituinte ou de consulta popular (plebiscito ou referendo), caminho apontado por nossa doutrina, precisamente pelo professor Ives Gandra da Silva Martins [07].
1.1 LEGALIDADE E RESERVA LEGAL
O sistema que se liga ao Princípio da Legalidade se encontra refletido no Código Penal. Esta reflexidade é uma necessidade que decorre do inscrito no texto constitucional. No caso brasileiro, em todos textos, pois legalidade é garantia em nosso país desde a Constituição de 1824. In verbis:
Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.
I. Nenhum Cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.
II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade pública [08]. (destacou-se)
Legalidade, consoante Mirabete em citação de Luiz Carlos de Oliveira, é a "mais importante conquista de índole política, norma básica do Direito Penal Moderno, inscrito como garantia constitucional." [09] Logo, tornar o fato típico, só se afigura legítimo quando há previsão em Lei, entendida no sentido estrito. Além disto, a própria lei deve restar justificada. É preciso trazer consigo a noção de "utilidade pública" como suposto de legitimidade. Se já era assim no século XIX, marcado por uma índole liberal, mais ainda se diz nos dias atuais.
O princípio da legalidade, conforme Francisco de Assis Toledo [10], apresenta alguns desdobramentos. Em seu "Princípios Básicos de Direito Penal" defende fórmula consagrada na doutrina estrangeira, propondo quatro desdobramentos: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia [11]; nullum crimen, nulla poena sine lege scripta [12]; nullum crimen, nulla poena sine lege stricta [13]; e, nullum crimen, nulla poena sine lege certa [14].
Tais especializações seriam corolárias da legalidade, sendo os veículos pelos quais se assegura a inviolabilidade dos direitos e garantias individuais. Especificamente, apontam para o fato de que a lei que comina pena deve ser anterior, escrita, estrita e certa. Fatos anteriores à Lei Penal não interessam [15] a este ramo especializado do direito.
Palotti Junior, citando Fernando Carlomagno, consigna que "a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato" [16]. Esta ponderação vem ao encontro da não-retroatividade da lei penal. Anterioridade em matéria penal é, assim, correlata da legalidade.
No Direito Penal deve a Lei ser anterior ao fato tomado punível: "só a lei em seu sentido estrito pode criar crimes e penas criminais." [17] Apenas a Lei pode tornar típico, ou mais grave, determinado ato, e esta não pode retroagir. Não basta qualquer norma. É preciso ser Lei (Ordinária ou Complementar) ou Emenda à Constituição para trazer norma incriminadora. Tal posicionamento resta pacificado na doutrina, pelo que dizemos ser inconstitucional se tratar de matéria penal através de medida provisória [18].
Medida provisória e matéria penal não podem coexistir por suposto democrático. Com isto resta claro que não é qualquer norma que pode instituir figuras típicas ou majorar a pena cominada para determinada conduta. Este sentimento é manifesto, entre outros, por Luiz Flávio Gomes, que, já em 1990, assim se pronunciou:
"A medida provisória surgiu na Constituição brasileira como sucedâneo do decreto-lei. Pode-se dizer que é o antigo decreto-lei com roupagem um pouco diferente. Competente para emiti-la é o presidente da República, em caso de relevância e urgência (CF,art. 62). A moderna doutrina européia tem procurado demonstrar a total incompatibilidade do decreto-lei para a criação de crimes e penas...Quanto à doutrina italiana, vale lembrar a opinião de Fiandaca e Musco: ‘As garantias inerentes ao princípio da reserva de lei se eliminam ou se atenuam no caso de expedição de normas penais mediante decreto-lei: não só o direito de controle das minorias é desconsiderado, mas as mesmas razões de necessidade e urgência que justificam o recurso ao decreto-lei contrariam aquelas exigências de ponderação que não podem ser eliminadas em sede de criminalização das condutas humanas.’ Para a criação de crimes e penas ou medidas de segurança ou para restrição de qualquer dos direitos fundamentais nunca estará presente o requisito urgência assinalado no art. 62 da CF. Não que não haja, às vezes, urgência na criminalização de uma determinada conduta humana, não; o fundamental é que toda norma com caráter penal tem que seguir rigorosamente o procedimento legislativo previsto na Constituição para as leis ordinárias (CF, arts. 61 e ss), isto é, projeto tem que ser apresentado, discutido, votado, aprovado, promulgado, sancionado e publicado, ensejando-se a possibilidade de ampla discussão, inclusive pelas minorias. Para restrição de direitos fundamentais, estabelecidos democraticamente pelo legislador constituinte, só esta via é possível. Como se sabe, historicamente, esses direitos foram reconhecidos e passaram a integrar as Cartas Magnas der todos os países civilizados, para evitar o abuso do Estado absoluto, de todo-poderoso chefe da Nação. Devemos falar em monopólio da lei, mas não qualquer lei, pois só é válida a lei formal do Legislativo." [19]
Ao cuidar dos direitos e garantias individuais nosso legislador asseverou no artigo 5º da Constituição da República que "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal." Esta garantia sedimenta a estrutura Democrática de Direito vivenciada, que tem por base a ordem constitucional vigente. Uma ordem que fundamenta as relações sociais e regulamenta as disposições de ordem penal: suas regras punitivas, sanções e bens jurídicos tutelados.
Na direção debatida, mostra-se importante o entendimento da professora Alice Bianchini, doutora em Direito Penal pela PUC de São Paulo e professora da Faculdade de Direito da USP, elucidando que "a criminalização da conduta deve pautar-se, neste quadro, por processo meticuloso e que jamais pode deixar de contemplar direitos e garantias inscritos na Constituição" [20].
O artigo 5º, II da Constituição da República consagra o princípio em exame: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Disto se assevera que apenas a Lei pode impor atuação ou abstenção do particular [21].
O que se entende por Reserva Legal representa marco avançado do Estado de Direito, porque, consigo, amoldam-se comportamentos às normas legais. É de importância vital, já que estabelece as distinções entre o Estado Constitucional e o Absolutista. Vivenciando o primado da lei [22], expressão da vontade coletiva, cessam as prerrogativas caprichosas de quem detém o poder e suas tendências personalistas.
Pelo princípio da reserva legal, de um modo geral, nenhum ato pode ser considerado crime sem que lei assim determine. Nenhuma pena pode ser aplicada sem que haja previsão de punição para a conduta. Constitui, assim, real e imanente limitação ao poder estatal de fazer ingerências na esfera das liberdades individuais.
O princípio da reserva legal se justifica por uma questão que se apresenta clara: o caráter subsidiário do Direito Penal. As normas penais são excepcionais. São aplicáveis quando não existe outro meio de conservação da segurança, da paz e da ordem social por mecanismos como religião, moral e outros ramos do Direito. Disto se assenta que o Direito Penal só deve ser avocado para a proteção de bens jurídicos de relevo, onde a proteção conferida por outras disciplinas se mostra insuficiente.
O fundamento básico da atuação do Direito Penal deve se limitar aos bens jurídicos fundamentais. A concepção de figuras penais típicas deve ser informada e corresponder à tutela de um bem consagrado na Constituição. Há de ser lembrando que, em nenhuma hipótese, tal elaboração pode ir de encontro aos direitos e garantias fundamentais.
1.2 INTERVENÇÃO MÍNIMA: POR UM DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO
O princípio da intervenção mínima aponta para o caráter subsidiário do Direito Penal. Quer dizer que este ramo do direito será chamado para manter a ordem social quando os demais não forem suficientes. Logo, sua proteção somente será conferida quando a que se depreende de outras esferas sejam ineficazes. Nesta esteira, mais uma vez se mostram esclarecedoras as proposições do mestre Toledo:
"se a intervenção do Direito Penal só se faz diante da ofensa de um bem jurídico, nem todos os bens jurídicos se colocam a tutela específica do Direito Penal. Do ângulo penalístico, bem jurídico é aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito da norma penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico em outras áreas extrapenais". [23] (destacou-se)
O princípio em exame tem por objetivo limitar o processo legislativo. A Lei, seja ela qual for, deve ter uma razão de justificação que caiba no espírito constitucional, eis que no atual estágio do direito não faz qualquer sentido se conceber o processo legislativo como mero reflexo do Poder de Império. É evidente que a criação de leis traz reflexos do Poder de Império (refletindo também soberania), mas, de há muito, deixou de ser um fim em si própria. Leis podem ser criadas, mas a criação destas devem ter uma razão de justificação que se mostre compatível com valores meta-legais, como Dignidade, Solidariedade, Razoabilidade, Eticidade, dentre outros. São valores que apontam para a tese dos "Adquiridos Constitucionais". Valores que, positivados ou não, precisam ser levados em conta por ocasião da criação das leis ou da subsunção das mesmas.
Do que se expôs, tem-se que a Legalidade deve ser observada para a limitação do arbítrio judicial. Nada obstante, deve ser observada na criação das Leis. Com isto se evita que o Estado, obedecendo à reserva legal, crie penas imperfeitas e cruéis [24]. Nesta medida a noção de subsidiariedade é fundamental. A fundamentalidade desta proposição, uma vez compreendida, implica que o Direito Penal só deve ser acionado nos casos de ataques a bens jurídicos relevantes que recebam a tutela estatal.
Intervenção mínima se corporifica com a "Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão" [25], possível em razão da experiência Iluminista. Nesta declaração restam assentes idéias no sentido de que a criminalização só se faz legítima quando constituía única via para a efetiva tutela de um determinado bem jurídico, consoante o artigo 8º da Declaração sob exame: "a Lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada".
Com o Princípio da Intervenção Mínima objetiva-se restringir a incidência de normas incriminadoras às hipóteses de ofensas a bens jurídicos fundamentais. Desta forma, ficam reservados aos demais ramos do ordenamento jurídico as ilicitudes que não ofendem bens fundamentais.
O princípio em exame não se encontra explícito nas legislações penais e constitucionais contemporâneas. Devido a sua vinculação com outros postulados explícitos e com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, todavia, tem de ser observado pelo legislador e pelo aplicador do direito, conforme assinala Maurício Antônio Ribeiro Lopes no seu "Princípio da Insignificância no Direito Penal" [26].
Do Princípio da Intervenção Mínima surge um corolário necessário: o Princípio da Insignificância. Neste sentido, pertinente se mostra a lição de Vico Mañas, onde lemos que:
"o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal". [27]
Tendo por certo que o Direito Penal possui caráter subsidiário, resta claro que este deve se ocupar somente das hipóteses em que há grave ameaça aos bens jurídicos fundamentais tutelados pelo Estado. As bagatelas não devem ser preocupação do Direito Penal. Conquanto seja um ramo extremamente importante, seu caráter fragmentário deixa claro que sua aplicação deve ser subsidiária.
Subsidiariedade no Direito Penal decorre da consideração de que este é remédio sancionador extremo, ministrado quando os demais ramos não são eficazes. Disto se apõe que a intervenção deste ramo do direito só se legitima quando os demais ramos não são eficientes no controle das doenças sociais.
1.3 ADEQUAÇÃO SOCIAL E CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO
Formulada por Welzel, consoante Odone Sanguiné [28], a Teoria da Adequação Social surge como princípio geral de interpretação dos tipos penais. Um princípio útil em sistemas jurídicos carentes de atualização legislativa, como o brasileiro. É útil em sistemas onde a realidade social está em compasso adiantado em relação à positivação jurídica.
Em nosso país, nas questões acerca da Sedução e do Adultério, ficou patente a adequação social. Tais comportamentos, conquanto formalmente típicos até a Lei n. 11.106/05, que revogou as disposições dos artigos 217 e 240 do Código Penal, de há muito vinham sendo admitidos pela realidade social. Exatamente por isto, a comunidade jurídica já não os recriminava como se fossem materialmente típicos.
Quando se pensa em adequação social, resta assente que o direito é um organismo sistêmico. Daí a importância de se comunicar com os outros campos do conhecimento. Sendo assim, pertinente se mostram as idéias contidas na Teoria Sistêmica [29], onde o direito se apresenta como um subsistema: um sistema autônomo, mas que reconhece as demandas apresentas pela sociedade.
Os reclamos sociais não podem ser negados pelo direito. Por outro lado, tais reclamos não podem comprometer a autonomia que a disciplina ostenta. Nesta medida, as contribuições de Luhmann e Teubner são essenciais à compreensão do direito. A partir destes autores é possível se ver um direito que é, a um só tempo, fechado e aberto: dogmaticamente autônomo (desta forma fechado), mas aberto do ponto de vista cognitivo, eis que interacional.
O direito (na porção Lei) é fechado, porque do ponto de vista formal apenas uma norma de hierarquia igual ou superior pode promover sua revogação. Nesta medida é preciso uma Lei Ordinária para revogar outra Lei Ordinária. É preciso pelo menos uma Lei Ordinária, já que uma Complementar, ou uma Emenda Constitucional, também poderia.
Em outra medida o direito é aberto. Esta abertura se dá no nível da aplicação da norma e no momento de sua criação. Quando o juiz faz o trabalho de subsunção da norma não pode fazer com os olhos fechamos para a realidade social. Na mesma medida, quando se submete determinada matéria ao processo legislativo, resta claro que a atuação deste deve ter por arcabouço a dinâmica social. É preciso ter referibilidade como suposto de legitimação.
Do que se expôs, aponta Flávio Siqueira que quando Hans Welzel mencionou o caráter social da lei penal, o fez no sentido de que garantir que a norma deve visar ao controle social. Que a norma penal deve ser adequada ao que aspira a sociedade:
"ao mencionar a necessidade não só de uma adequação aos elementos normativos, subjetivos e objetivos do tipo penal, devendo ainda encartar a ‘adequação social’ da figura penal, ou seja, a sociedade admitir tal conduta como afrontosa aos valores sagrados a manutenção da paz e equilíbrio a esfera jurídica, então, demandando a aplicação de pena visando o controle social, que é máxime da norma penal." [30](destacou-se)
O penalista alemão foi percussor de idéias que hoje são comuns no Direito Penal. São idéias que apontam para o percebido por Assis Toledo: "podem as condutas socialmente adequadas não ser modelares, de um ponto de vista ético. Delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido ou, na expressão textual de Welzel, dentro do quadro da liberdade da ação social." [31] Esta percepção, conquanto não a ideal, é mais razoável que mandar para cadeia praticantes de bagatelas.
O direito conhece outras disciplinas e depende delas para se recriar. Sendo assim, o Princípio da Adequação Social aponta para uma recriação autopoiética [32]. Desta forma, exclui-se a incidência da norma incriminadora sobre o ato que a sociedade já tomou por aceita. O Poder Legislativo tem sua legitimidade quando cria normas que representam a aspiração social. O Poder Judiciário tem legitimidade derivada, e esta resta assegurada quando o procedimento adotado implementa os valores que a sociedade almeja. Sendo assim, como o povo é o titular do poder, não pode quem o exerce ir de encontro a este mesmo povo. Dito isto, a hermenêutica jurídica não pode ser feita sem levar em conta uma interpretação social da norma. Especificamente, a compatibilidade do juridicamente ordenado com o conteúdo social.
A norma, para ser eficaz, precisa estar em consonância com o mundo real. Não surte efeito, portanto, quando superada socialmente, como bem aponta a professora Ana Paula de Barcellos [33]. Desta forma, quando o comando contido na norma já foi socialmente superado, este deve deixar de ser aplicado, uma vez que nosso sistema é eminentemente representativo e sua representação pressupõe consonância entre o aspirado pela sociedade e o consagrado pelo processo Legislativo e o praticado pelo Judiciário.
Quando se pensa em "Adequação Social" é preciso se cuidar para não se equivocar com "Causa de Justificação". Esta preocupação é ressaltada por Francisco de Assis Toledo [34]. Assim, a ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo porque se realiza dentro da normalidade social. Quando se pensa em causa de justificação, contudo, a conduta, apesar de socialmente inadequada, recebe autorização especial para a realização típica.
O exemplo que o mestre Toledo nos apresenta para elucidar as divergências entre os dois institutos é contundente. Traz à baila a hipótese da lesão corporal cometida em legítima defesa. Explicando o exemplo aponta que, embora esteja o fato justificado, o autor do delito poderá ser submetido aos trâmites de um processo criminal, para, ao final se reconhecer a exclusão do ilícito. Por outro lado, caso a lesão corporal fosse oriunda da prática de um desporto, como em um acidente do jogo, desde o início não haveria que se falar em conduta típica.
Reconhecer as particularidades da adequação social e das causas de justificação é fundamental quando se fala em insignificância. Nesta medida resta claro que furtar uma maçã não é uma conduta socialmente adequada, mas pode restar justificada. Conquanto seja um fato tipicamente formal, portanto capaz de autorizar uma demanda penal, não atende aos supostos da tipicidade material. Nesta medida, ausência de tipicidade material e insignificância autorizam a não-condenação penal.
Do que se expôs, resta claro que o Direito Penal moderno não pode ser pensado sem os ditames principiológicos. Não mais se pode entender o injusto penal meramente como fato típico e ilícito. Avançar esta discussão é fundamental para se superar a cultura da prisão em nome da cultura da inclusão.