SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Aspectos jurídicos relativos ao Trespasse; 3. A questão da responsabilidade; 4. Sucessão Tributária do Adquirente; 5. Conclusão; 6. Referências
RESUMO: O presente estudo tem como objetivo principal examinar a responsabilidade advinda dos contratos de alienação do estabelecimento comercial devedor, diante da nova abordagem trazida pelo Código Civil de 2002, além dos aspectos já versados na legislação trabalhista e tributária. No âmbito do direito tributário, notadamente, a abordagem recairá sobre a chamada "sucessão empresarial" estabelecida nos arts. 132 e 133, do CTN e os institutos atinentes, bem assim a forma como tem sido tratado o tema tanto pela doutrina como pelos Tribunais, através de decisões proferidas a respeito.
PALAVRAS CHAVE: ALIENAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SUCESSOR E SUCEDIDO. RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO COMERCIAL
1- INTRODUÇÃO
O presente estudo cuidará do tema da responsabilidade no contrato de trespasse, sob uma visão mais específica em relação à responsabilidade tributária das partes contratantes. A relevância do assunto está na repercussão que a sucessão tributária assume na cobrança dos créditos da Fazenda Pública.
O objetivo principal deste trabalho é o traçar um perfil da responsabilidade tanto do alienante quanto do adquirente do estabelecimento comercial devedor perante as obrigações empresariais. De início tratar-se-á da nova abordagem a respeito da responsabilidade nos contratos de trespasse realizada pelo Código Civil de 2002. Na seqüência, o objeto será a responsabilidade decorrente do contrato de trespasse no âmbito trabalhista e tributário, com ênfase na sucessão empresarial estabelecida no Código Tributário Nacional.
Para tanto, a pesquisa vai buscar o levantamento da legislação, doutrina e jurisprudência específicas sobre o assunto ingressando nas respectivas áreas do Direito, atingindo os mais diversos pontos de abordagem do tema.
Além disso, será feita uma análise da forma de conduta do poder público frente ao referido princípio, a fim de verificar a efetividade ou não desse princípio no sistema jurídico pátrio.
Inicialmente, far-se-á um exame dos aspectos jurídicos relevantes concernentes ao contrato de trespasse, passando por conceitos e referências normativas. Em seguida, tratar-se-á da questão específica da responsabilidade decorrente do contrato de trespasse nas esferas civil, trabalhista e tributária, dando ênfase, de maneira especial, à responsabilidade na sucessão empresarial para o direito tributário, e suas nuances. No particular, serão abordadas as formas de sucessão empresarial em matéria tributária, suas exceções e a possibilidade de seu reconhecimento, deferida pela jurisprudência, inclusive mediante presunção, ante a existência de provas e indícios caracterizadores de alto grau de convencimento.
Assim, no intuito, não de encerrar o debate a respeito do tema, mas de trazer novas considerações, utilizando-se, dentro das possibilidades, do mais vasto material existente sobre o assunto, este estudo procura, de forma despretensiosa, fomentar ainda mais o debate sobre o tema.
2- ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS AO TRESPASSE
Trespasse ou transpasse é o nome que se atribui ao contrato de compra e venda de estabelecimento comercial [01]. Trata-se de negócio jurídico com as características de contrato consensual, oneroso, sinalagmático, não solene e comutativo [02] que se encontra discriminado no Código Civil de 2002, em seus artigos 1144 e seguintes.
Segundo a legislação civil, a eficácia do contrato de alienação de estabelecimento comercial ou trespasse exige a sua averbação no registro competente, além da publicação na impressa oficial e a notificação dos credores (na hipótese de restarem bens insuficientes para saldar o passivo).
Lado outro, no caso de não restarem bens capazes de fazer frente ao seu passivo, estabelece o art. 1145 do Código Civil que a alienação será ineficaz, a não ser que todos os credores sejam pagos ou manifestem seu consentimento, de modo expresso ou tácito [03], a respeito do negócio, no prazo de 30 dias.
Ao que nos parece, o intuito de tal exigência foi o de evitar transferências de titularidade do patrimônio com o objeto de fraudar credores.
Além disso, a subordinação legal da eficácia do trespasse à solvência do vendedor ou ao consentimento dos credores vale também para efeitos da legislação comercial, mais especificamente, no direito falimentar, da Lei nº 11.01/2005, onde o trespasse é causa ensejadora do estado de falência quando a operação não for autorizada por todos os credores do alienante. Neste sentido o art. 94, III, "c" c/ art. 129, VI, ambos da Nova Lei de Falências:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
[...]
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
[...]
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
[...]
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
No caso específico da Lei de Falências, a inobservância dos dispositivos legais apontados torna o contrato de trespasse passível de ação revocatória. Em relação aos demais credores, que não os da massa falida, o Código Civil inovou ao estender a ineficácia do trespasse a qualquer terceiro.
Efetivado que seja o trespasse, na forma legal, o art. 1146, do CC/2002 estabelece a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento nos seguintes termos:
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Na hipótese do dispositivo legal acima transcrito, portanto, o adquirente será sucessor do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para cobrança de seus créditos. [04]
Indispensável atentar que a alienação do estabelecimento somente suscita sucessão universal se a alienação é do patrimônio, de forma que a venda do imóvel ou do maquinário, em separado, não implica em sucessão empresarial.
Neste sentido, "mesmo transferido ao patrimônio de outrem (o sucessor), o estabelecimento mantém-se vinculado ao cumprimento das obrigações empresariais que precedem à transferência" [05]. O passivo, portanto, na forma da lei civil, acompanha o estabelecimento empresarial fazendo do adquirente também devedor, entretanto, desde que os débitos estejam regularmente contabilizados.
Caso as dívidas não estejam regularmente contabilizadas, "há a possibilidade de os credores ou, até mesmo, do adquirente, pedir pela anulabilidade do negócio jurídico" [06], já que este último, na esfera civil e comercial, ao efetivar a compra de estabelecimento comercial deve, a priori, ter conhecimento da situação econômica da empresa, não podendo ser responsabilizado por débitos não contabilizados, sob pena de um desequilíbrio entre o real valor do estabelecimento empresarial e a contra-prestação paga, causando enriquecimento e vantagem ilícita auferida pelo transmitente.
Demais disso, é pacífico que embora o passivo acompanhe o estabelecimento empresarial, é necessário aduzir que os débitos existentes não oneram o mesmo, mas o seu adquirente que se transforma em devedor principal [07].
Essencial a observação de MARCELO GAZZI TADDEI [08] no sentido de que
o contrato de trespasse não pode excluir ou limitar a responsabilidade do empresário adquirente pelas dívidas do estabelecimento empresarial adquirido. O art. 1.146 do Código Civil não admite exceção, tem natureza cogente, não havendo espaço para a autonomia de vontade das partes restringir os interesses dos credores. Cláusula que contraria o disposto no art. 1.146 não terá validade.
Considera-se, desta forma, que ocorrendo a sucessão de débitos, tal fato não inviabiliza o trespasse. Assim, para evitar situações como essas, segundo EMERSON SOUZA GOMES [09], o ideal seria que o adquirente do estabelecimento, antes da compra, tomasse algumas precauções no seguinte sentido:
a) Audite o balanço contábil da sociedade empresária verificando se as operações passivas se encontram devidamente escrituradas e, quanto às ativas, a sua liquidez; b) Verifique a existência de ônus reais que recaiam sobre bens do estabelecimento, móveis e imóveis (hipotecas, contratos, cédulas de crédito etc.); c) Obtenha autorização dos credores para a alienação do estabelecimento ou dos maiores credores, com a ressalva de que as operações empresariais têm por atributo a dinamicidade e a assunção de riscos faz parte do negócio lucrativo, o que impõe uma apreciação crítica dos cuidados a serem tomados no trespasse de estabelecimento empresarial.
Muito embora a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento prevista na lei civil não possa ser objeto de exclusão ou limitação por vontade das partes, existem exceções postas na própria legislação no sentido de afastar a sucessão na hipótese prevista no art. 1146, citado a pouco.
É o caso da Lei de Falências e Recuperação Judicial que atribui tratamento especial a algumas situações, com o intuito "de estimular a aquisição dos ativos do estabelecimento, sem a depreciação natural decorrente do receito da assunção de passivos fiscais elevados e, por vezes, não inteiramente dimensionados ou conhecidos", de forma a "viabilizar a própria recuperação da empresa ou o pagamento dos credores, no caso da falência". [10] Neste sentido, os artigos 60 e 141, abaixo transcritos:
Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – [...]
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
§ 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:
I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. (destacamos)
Percebe-se, ademais, que tal excepcionalidade da Lei de Falências é válida para qualquer obrigação em nome da massa falida, inclusive as de natureza trabalhista e tributária, objeto de análise específica nos pontos seguintes deste estudo.
3- A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE
Podemos conferir efeitos específicos em relação à sucessão de dívidas decorrentes do trespasse, dependendo da disciplina jurídica em esteja sendo examinado tal instituto.
Anteriormente ao advento do Código Civil de 2002 inexistia previsão expressa a respeito da sucessão universal pelo adquirente do estabelecimento, de forma que a assunção das obrigações do alienante pelo adquirente na esfera civil e comercial somente ocorria quando existia a chamada sucessão contratada, através de previsão da cessão de dívida em anexo do instrumento contratual, com o objetivo de desvincular a responsabilidade do alienante e limitar o risco do adquirente, tendo em vista a possibilidade de exercício de direito de regresso contra o antigo proprietário do estabelecimento comercial.
Tal cessão de dívida, contudo, não era válida contra terceiros alheios ao trespasse. Da mesma forma, a cláusula de não-transferência de ativo, comum nos contratos de alienação de estabelecimento comercial, não afasta a possibilidade dos credores demandarem o adquirente para cobrança de seus créditos, cabendo-lhe, todavia, o direito de regresso contra o alienante.
Em se tratando de débitos tributários e trabalhista anteriores ao trespasse, aí sim, havia (e permanece vigente até hoje) determinação legal expressa de responsabilização do adquirente do estabelecimento (arts. 10 e 448 da CLT e art. 133 do CTN)
O Novo Código Civil, como visto, fixa, de acordo com o critério temporal da anualidade, duas espécies de responsabilidade: uma solidária (durante o prazo de um ano) e a outra por transferência, onde o adquirente passa a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse, liberando, assim, o alienante (após o lapso temporal de um ano).
A primeira trata-se de solidariedade subjetiva pelo pagamento de débito entre transmitente e adquirente, onde aquele continua solidariamente obrigado pelo passivo em nome do estabelecimento, e as dívidas dele decorrentes, durante o prazo de um ano, cujo termo a quo, para os créditos vencidos, será a publicação na imprensa oficial do trespasse,e, para os vincendos, da data dos respectivos vencimentos.
No caso da responsabilidade por transferência, decorrido o lapso temporal de um ano, conforme contagem prevista acima, o alienante liberar-se-á da responsabilidade pelos débitos anteriores ao trespasse, passando o adquirente a ser o único responsável pelo seu pagamento. "Em relação às dívidas contraídas depois da publicação do contrato translativo do estabelecimento, apenas seu adquirente terá a obrigação de solvê-las." [11]
Considerando que o novo Código Civil de 2002 apenas fixa regras gerais de sucessão nos débitos no caso de trespasse de estabelecimento, aplicando-se, via de regra, às dívidas comuns, cumpre-nos observar o que prevê a legislação especial a respeito.
No que pertine aos contratos de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetará os mesmos. Nestes termos, estaria protegido, de modo particular, o credor trabalhista do alienante do estabelecimento comercial. [12]
Com efeito, o art. 10 [13] da CLT estabelece que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa, não afetará os direitos adquiridos dos seus empregados. Segundo MODESTO CARVALHOSA [14], nesta definição de estrutura jurídica está compreendida tanto a transferência de quotas ou ações representativas do capital social, que implica a mudança de titularidade da empresa (sucessão de empregadores), quanto o trespasse o estabelecimento empresarial, que acarreta alteração na composição patrimonial da empresa (sucessão de empresas) [15]. Destarte, no caso do trespasse, o adquirente responderá pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas somente àqueles empregados que ali trabalhavam.
Já o art. 448 [16], também da CLT, consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa, por meio da sub-rogação automática do adquirente nos referidos contratos.
A assunção da responsabilidade ao sucessor, entretanto, segundo a corrente majoritária na doutrina trabalhista, não libera o alienante do pagamento das obrigações decorrentes do passivo empresarial, mas estabelece-se uma responsabilidade solidária entre empregadores, cabendo ao empregado demandar tanto o adquirente, quanto o alienante, indiferentemente, de forma que sucessor ou sucedido configuram-se com credores solidários do crédito trabalhista.
Logo, em qualquer das hipóteses, inexiste a possibilidade do empresário eximir-se da responsabilidade, com base no contrato de trespasse. Não obstante, se o adquirente é responsabilizado perante antigo empregado do alienante, e por meio do contrato de trespasse, não havia expressamente assumido o passivo trabalhista dele, terá direito de regresso para se ressarcir do prejuízo. [17]
Ademais, cumpre observar que a responsabilidade solidária dos empregadores dá-se apenas em relação às obrigações assumidas até a data do trespasse e enquanto não prescrito o direito trabalhista. Créditos trabalhistas constituídos após a sucessão são de inteira responsabilidade do sucessor.
Entretanto, consoante visto alhures, configura exceção à incidência dos dispositivos legais trabalhistas supracitados, a alienação dos ativos da massa falida em hasta pública, conforme determina o art. 141, II, da Lei nº 11.101/2005, desde que o arrematante não se enquadre nas situações apontadas no §1º do referido artigo.
No que se refere à alienação judicial dos ativos para fins de recuperação judicial da empresa, existem posições controversas na doutrina: alguns autores defendem a inexistência da referida sucessão porque não prevista no art. 60 da Lei de Falências e Recuperação Judicial, outros sustentam a exceção, tanto no caso de falência da empresa, como no de Recuperação Judicial, tendo em vista a redação do mencionado art. 141, expressa em afastar a sucessão trabalhista.
Independentemente da controvérsia a respeito do alcance da exceção estabelecida pela Lei nº 11.101/2005, afigura-se evidente a intenção desta norma de afastar a incidência dos artigos 10 e 448 da CLT. Neste sentido, decisão do Tribunal Superior do Trabalho proferida no julgamento do RR-2.859/86, o qual, aproveitando o ensejo, vimos aqui transcrever:
Ainda assim, mesmo que, in casu, não haja sucessão do adquirente nas obrigações trabalhistas da massa/empresa devedora, subsistirá o crédito decorrente da relação de trabalho gerado anteriormente a quebra e, por conseguinte, persistirá a responsabilidade do falido pelo seu pagamento, na forma da legislação trabalhista atinente.
De qualquer maneira, por se tratar de fatores que dizem respeito à sucessão trabalhista, estes não servem ao Fisco ou a outros credores para a exigência de débitos tributários ou comerciais.