3. A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
A desmaterialização dos títulos de crédito é um fenômeno decorrente das novas práticas comerciais advindas do desenvolvimento da informática e da necessidade de reduzir ou acabar com o trânsito de papéis.
O novo Código Civil, procurando legalizar um processo de confecção de título de crédito que há muito vinha sendo utilizado nas práticas bancárias, autorizou a emissão de títulos criados em computador ou meio técnico equivalente, estabelecendo no parágrafo 3º, do art. 889, que:
O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Embora o novo regramento civil admita a emissão de título desmaterializado, não dá de forma ampla os contornos legais para validação da duplicata descartularizada, deixando um vazio legislativo a ser preenchido pela jurisprudência ou pela edição de uma lei específica, a exemplo do ocorrido em outros países.
As práticas do comércio, possuindo uma natureza dinâmica, sempre buscam novas formas,adaptando-se às necessidades emergentes, assimilando, incontinentemente, as inovações surgidas.
A informática aparelhou o mundo empresarial de instrumentos facilitadores de expansão, aprimorando os meios de pagamento e de aquisição do crédito para incentivar o desenvolvimento do mercado de consumo em grande escala.
A evolução tecnológica tem se processado numa rapidez espantosa, inclusive, já adentrando em alterações biológicas nos seres vivos com utilização da clonagem e outras técnicas. As mutações, nas relações sociais e em decorrência do progresso científico, são fatos incontestes e o Direito, como ciência social que é, interage com a sociedade sofrendo, também, os reflexos destas mudanças. A cada dia, teses de vanguarda jurídica surgem e antigas são rediscutidas para adaptação aos novos tempos.
Deve ser ressaltado que, nas últimas décadas, os avanços tecnológicos, na sua grande maioria, ocorreram por intermédio do computador, que alavancando o progresso, vem demarcando sua contribuição, direta ou indiretamente, em todas as áreas científicas.
Compartilhando a evolução tecnológica advinda da informática, a instalação de avançados equipamentos de telecomunicação fez surgir a Internet. Esta representa um sistema conector de redes de computação que possibilita o intercâmbio de informações entre usuários nos mais distantes pontos do planeta.
Nos dias atuais, a rede mundial de informática, composta pela Internet, tornou-se o veículo de comunicação mais utilizado, em razão de ser acessível a qualquer pessoa possuidora de um computador e de uma linha telefônica.
A humanidade, marchando, inexoravelmente, para elevado nível do conhecimento científico, encontra-se vivendo a era da Revolução da Informação, em estágio atual de progressivo crescimento da rede mundial de comunicação informatizada, com o que ganha o comércio forte aliado ao seu desenvolvimento, sendo-lhe permitido realizar transações mercantis de forma instantânea, em tempo real, encurtando a distância entre os contratantes, no processo denominado "globalização".
A facilidade de acesso aos meios de comunicação informatizados transformou o cotidiano das pessoas. Elas deixaram,m significativamente, de utilizar documentos sob a forma física, passando a usar registros desmaterializados em telas virtuais. Até mesmo o secular uso do papel-moeda, como meio de troca, paulatinamente, vem sendo substituído nas relações comerciais por cartões eletrônicos, instrumentalizadores de operações de pagamentos e recebimentos sem qualquer contrapartida a não ser um crédito, que pode ser comprovado eletronicamente em um extrato bancário.
A informatização dos registros de crédito mercantil é uma realidade que deu origem ao fenômeno de desmaterialização dos títulos de crédito, como evidencia Fábio Ulhoa: 19
Não é novidade para ninguém, neste final de século que o meio magnético vem substituindo paulatinamente e decisivamente o meio papel, como suporte de informações. O registro da concessão, cobrança e cumprimento do crédito comercial não fica, por evidente, à margem desse processo. Que dizer, os empresários, ao venderem seus produtos ou serviços a prazo, cada vez mais não têm se valido do documento escrito para registro da operação. Procedem, na verdade, à apropriação das informações acerca do crédito concedido exclusivamente em meio magnético, e apenas por este meio as mesmas informações são transmitidas ao banco para fins de desconto, caução de empréstimos ou controle e cobrança do cumprimento da obrigação pelo devedor. Apenas uma pequena margem de empresários ainda se vale do cheque pós-datado, da duplicata efetivamente emitida ou da nota promissória como meio de documentação da operação creditícia.
O fenômeno da descartularização dos títulos de crédito trouxe grandes mudanças, fazendo com que conceitos, outrora verdadeiros dogmas do direito cambiário, fossem repensados com o objetivo de compatibilizar a utilização de novas tecnologias aos seculares institutos previstos no ordenamento jurídico nacional.
Já estando arraigada nas práticas mercantis a substituição do papel como suporte de informações, o princípio da cartularidade, visivelmente, se encontra fragilizado, como também o da literalidade, ante a ausência da cártula, como bem ressaltou Fábio Ulhoa: 20
O registro da concessão e circulação do crédito em meio magnético tornou obsoletos os preceitos do direito cambiário intrinsecamente ligados à condição de documentos dos títulos de crédito. Cartularidade, literalidade, distinção entre atos "em branco" e "em preto" representam aspectos da disciplina cambial desprovidos de sentido, no ambiente informatizado.
O princípio da autonomia não apresenta incompatibilidade com o fenômeno da desmaterialização, pois desde que consignado no título, mesmo virtualmente, a obrigação cambial torna-se autônoma.
O processo da descartularização vem sendo objeto de contundentes críticas de uma corrente doutrinária reacionária, que nega validade aos títulos de crédito virtuais, sob o fundamento da absoluta ausência no ordenamento jurídico nacional de um diploma legal específico para dar legitimidade ao denominado "documento eletrônico", com o que não concorda Fábio Ulhoa, 21 referindo-se à duplicata:
Para mim, o direito positivo brasileiro, graças à extraordinária invenção da duplicata, encontra-se suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte magnético.
Não se pode olvidar que as leis comerciais comportam interpretação literal extensiva, face aos mutantes usos e costumes mercantis, razão por que, no ambiente virtual, os seculares princípios cambiais devem ser flexibilizados, segundo lição de Carlos Maximiliano: 22
Não preside à exegese das leis comerciais critério inteiramente igual ao adotado para as leis civis. A própria índole das relações mercantis, a prevalência dos objetivos econômicos, que o intérprete precisa levar em conta, a fim de atingir à verdade à regra objetiva, que exterioriza o pensamento gerador da lei, ou à vontade subjetiva declarada num ato jurídico.
Por outro lado, Paulo Salvador Frontini, 23 fazendo previsões sobre o futuro dos títulos de crédito no ambiente informatizado, assim se pronuncia:
Os títulos de crédito e outros títulos circulatórios, a exemplo do que já aconteceu com a duplicata, seguirão a técnica operacional de circulação informatizada do crédito. Se e quando surgir um problema (inadimplência, execução cível, pedido de falência) o título será impresso, para ganhar base física. Os usos e costumes caminharão – e, após eles, por certo a lei o fará – no sentido de instituir formas extracartulares de aceite e coobrigação. Não nos esqueçamos: no Direito Comercial as práticas comerciais geralmente antecedem a legislação.
3.1. Certificação da assinatura eletrônica
O maior problema para reconhecimento da validade e eficácia do título eletronicamente gerado diz respeito ao estabelecimento de mecanismos que evidenciem a autenticidade e preservem a integridade das informações veiculadas nas redes de informática.
Por ser o documento eletrônico passível de alteração sem que vestígios sejam deixados, pois no meio virtual o armazenamento de informações é bastante volátil, os pesquisadores da informática viabilizaram a adoção da técnica denominada de criptografia assimética ou de chave pública por meio da qual é possível identificar assinaturas pessoais, que quando vinculadas a um documento, ante a menor alteração, tornam-se inválidas, e, com isso, permite-se apontar a autenticidade da mensagem, reduzindo-se assim a possibilidade de fraudes.
Alberto Luiz Albertin 24 informa que:
A criptografia é definida como a arte ou ciência de escrever em cifra ou em código, ou, ainda o conjunto de técnicas que permitem tornar incompreensível uma mensagem originalmente escrita com clareza, de forma a permitir que somente o destinatário a decifre e a compreenda.
A criptografia assimética utiliza um par de chaves, uma delas somente do conhecimento do usuário e a outra de domínio público. A chave pública serve para codificar uma mensagem que só a chave particular pode decodificar.
Para explicitar o método de identificação criptográfica, busca-se o conceito de assinatura digital nas palavras de Carlos Alberto Rohrmann: 25
Assinatura digital [...] nada mais é do que um identificador que é acrescido a um determinado pacote de dados digitais, gerado por uma chave privada de assinatura do assinante e que só será decodificado por uma chave pública associada àquele assinante e garantida por uma autoridade de certificação, que faz a identificação das partes e a posterior certificação, emitindo certificados de autenticidade da chave pública utilizada.
Para que as chaves identificadoras privadas funcionem como assinatura digital necessária faz-se mister a participação de uma Autoridade Certificadora, que se utilizando de presunções inerentes aos registros públicos, atesta a autoria e integridade do documento eletrônico.
Ao explicar a mecânica da certificação digital, Regis Magalhães Soares de Queiróz, 26 assim se manifesta:
[...] o uso e o controle da chave privada devem ser de exclusividade do proprietário, permitindo a individualização da autoria da assinatura (função declarativa); a autenticidade da chave privada (autentificação, ligada à função declaratória); a assinatura deve estar relacionada ao documento de tal maneira que seja impossível a desvinculação ou adulteração do conteúdo do documento, sem que tal operação seja perceptível, invalidando automaticamente a assinatura (função probatória). Todos esses requisitos são preenchidos pela tecnologia da criptografia de chave pública, que é empregada nas assinatura digitais.
Com a edição da Medida Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, surgiu nos meios doutrinários uma forte corrente que admite a possibilidade da assinatura eletrônica ser estendida aos títulos de crédito, tendo como embasamento o art. 1º, da aludida regra de urgência, que dispõe:
Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
No Brasil, até o presente momento, não há legislação dispondo sobre técnicas de assinatura digital aplicáveis aos contratos privados, encontrando-se alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, entre os quais destaca-se o Projeto de Lei n. 1.483/1999, de autoria do Deputado Dr. Hélio (PDT/SP) que institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico:
Art. 1º - Fica instituída a fatura eletrônica assim como a assinatura digital, nas transações comerciais eletrônicas realizadas em todo território nacional.
Art. 2º - A assinatura digital terá sua autenticação e reconhecimento certificado por órgão público que será regulamentado para este fim.
Parágrafo único – Toda documentação eletrônica, bem como o cadasro de assinaturas digitais, deverão estar com seus registros disponíveis para avaliação e fiscalização dos órgãos federais responsáveis.
O reportado projeto tramita em conjunto com o projeto de nº 1589/1999, de autoria do Deputado Luciano Pizzato (PFL/PR), tendo o relator, Deputado Júlio Semeghini (PSDB/SP), em parecer final, acatado a proposta de instituição da fatura eletrônica e da assinatura digital pelo método da criptografia assimétrica.
Embasado nas propostas legislativas em curso, Lister de Freitas Albernaz 27 apresentou o delineamento do procedimento a ser adotado para a confecção de uma duplicata virtual:
O comerciante "A" venda e entregue uma mercadoria ao comprador "B". Assim, "A" saca uma duplicata virtual contra "B", gerando nos computadores um registro correspondente à duplicata mercantil sacada contra "B" (comprador), e após, lança a operação no Livro de Registro de Duplicatas.
Em seguida o comerciante "A" assina virtualmente, em seu sistema de informática, o registro eletrônico da duplicata, utilizando para isto de uma chave chamada "privada", que é confeccionada e criptografada pela Autoridade Certificadora. Após, enviando-a por uma intercomunicação eletrônica de dados (EDI – eletronic data interchange) através da rede mundial de computadores (Internet), ao comprador "B" no sentido que ele dê o seu aceite. O título está assinado eletronicamente pelo emitente.
Desta feita, "B" receberá, por intermédio do EDI um "recibo" eletrônico da operação toda, e por intermédio do referido sistema EDI (via Internet) e também com a utilização dos recursos de autenticação dada por uma Autoridade Certificadora, seria admissível o endosso e até o aval de tal Título.
Tudo isto se valendo da assinatura digital do comprador "B" devidamente certificada, tendo como pressuposto ou condição sine qua non que o sistema é seguro.
Finalmente, toda essa operação, como vemos, deve se dar com a ingerência da Autoridade Certificadora (AC), que intermediaria todas essas operações, dando total garantia da validade jurídica da assinatura digital acostada no Título de Crédito tanto pelo emitente, pelo sacado, bem como pelo endossante, ou avalista.