Resumo: Verifica e compara os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a subsistência (ou não) de obrigatoriedade de propositura da ação penal pública quando firmado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ambiental com vistas à prevenção e/ou reparação do dano, enquadrada, em tese, a conduta do compromitente em um tipo penal ambiental. Para melhor esclarecimento dos entendimentos a respeito, tratou-se, em um primeiro momento, sobre conceito, natureza jurídica e características gerais do TAC. Após, discorreu-se acerca do princípio da obrigatoriedade, bem como do princípio da oportunidade e da denominada oportunidade regrada e seus contornos na ordem jurídica brasileira. Por fim, procedeu-se à análise da influência do TAC na persecução penal. Conclui-se pela desnecessidade da intervenção do Direito Penal, em regra, nos casos de TAC anterior à denúncia e integralmente cumprido, como forma de colocar em prática os ditames ambientais e penais, além de descongestionar o Judiciário, fazendo prevalecer uma forma de solução consensual de conflitos. Inexistindo degradação, argumentou-se sobre a possibilidade de afastamento do interesse processual com o cumprimento do termo ainda em curso, bem como se ressaltou que a conduta poderia ser atípica. Em havendo degradação, propugnou-se pelo reconhecimento de uma causa extintiva de punibilidade supra legal quando haja cumprimento integral, e por uma alteração legislativa que preveja a suspensão da pretensão punitiva e do prazo prescricional quando o ajuste ainda estiver incompleto.
Palavras-chave:
TAC, Persecução Penal, Desnecessidade.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO . 1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA AMBIENTAL. 1.1 Considerações Preliminares. 1.2 Conceito e Natureza Jurídica. 1.3 Principais Características. 1.3.1 Legitimidade. 1.3.2 Objeto. 1.3.3 Momento de realização. 1.3.4 Efeitos nas esferas cível e administrativa. 2 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE. 2.1 Conceito e Anotações Gerais. 2.2 Princípio da Oportunidade. 2.3 Oportunidade Regrada. 3 REPERCUSSÃO DO TERMO DE AJUSTAMENTO AMBIENTAL SOBRE O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE . CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é tratar da subsistência (ou não) do dever do Ministério Público em propor a ação penal pública quando firmado termo de ajustamento de conduta com vistas à reparação e/ou prevenção de dano ambiental, se a conduta do compromitente se enquadrar, em tese, em algum dos tipos penais ambientais.
Para tanto, analisar-se-á o termo de ajustamento de conduta ambiental, meio consensual que o ordenamento jurídico prevê para compatibilizar o desenvolvimento econômico e social e a preservação do meio ambiente, como determina a Constituição Federal, e que contribui sobremaneira para desobstruir o Judiciário.
Por outro lado, a Carta Magna, no parágrafo 3º do artigo 225, prevê a tríplice responsabilização daquele que agride o meio ambiente, bem como os crimes ambientais são de ação penal pública incondicionada, regida pelo princípio da obrigatoriedade, que impõe o dever de agir do órgão de acusação quando presentes determinados requisitos.
Considerando a independência existente, em tese, entre as esferas cível, administrativa e penal, e o caráter preventivo e reparador do Direito Ambiental impresso nitidamente no campo penal, por meio da Lei n°. 9.605/1998, diante de um ajuste de conduta cumprido ou em fase de cumprimento, surge a cizânia doutrinária e jurisprudencial sobre a existência ou não de obrigatoriedade de propositura da ação penal pública cabível, o que será discutido neste estudo.
Para atingir o objetivo proposto, primeiramente, na seção 1, far-se-á um panorama geral acerca do termo de ajustamento de conduta, abordando-se seu conceito, natureza jurídica e características gerais.
A seção 2, por sua vez, será reservada à análise do princípio da obrigatoriedade que norteia a ação penal pública, além de breve explanação sobre o princípio da oportunidade, oposto ao da obrigatoriedade, e sobre a dimensão mais coerente a ser concedida à denominada oportunidade regrada ("obrigatoriedade mitigada"), na ordem jurídica pátria.
Finalmente, na seção 3, ponderar-se-á a respeito da manutenção ou do afastamento da obrigatoriedade da ação penal pública diante de conduta, abstratamente tida como crime, que foi objeto de compromisso de conduta integralmente cumprido ou em fase de cumprimento, buscando apontar qual seria o posicionamento mais adequado diante de todos os aspectos expostos nas seções anteriores. Para tanto, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo, com pesquisa bibliográfica e documental.
1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA AMBIENTAL
1.1 Considerações Preliminares
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) surgiu no ordenamento jurídico como um meio alternativo de resolução de conflitos no âmbito dos direitos coletivos, ao estabelecer a possibilidade de efetivação extrajudicial da tutela de referidos direitos, entre eles o ambiental, o que, além de contribuir para desafogar a máquina judiciária, evita a demanda de tempo que submeter a questão ao aparelho judiciário ocasiona.
Com efeito, como bem assevera Rodrigo Fernandes, o processo passa por uma crise mundial sem precedentes, uma vez que:
Por melhor que seja a justiça, é realmente impossível, nos dias de hoje, dar vazão satisfatória ao imenso contingente de conflitos produzidos no seio de uma sociedade de massa, extremamente complexa e ávida por rapidez. Como a atividade de pacificar conflitos mostra-se cada vez mais crucial para a sociedade, aumenta-se a busca pelos meios alternativos. [01]
Desta feita, considerando que a celeridade é crucial para a efetividade da tutela do meio ambiente, objeto do presente estudo, pode-se afirmar que o TAC tem se firmado como mecanismo indispensável para solucionar diversas situações de lesão ou ameaça de lesão nessa seara, motivo pelo qual esta seção se dedica a traçar linhas gerais a seu respeito.
1.2 Conceito e Natureza Jurídica
Delineado na ordem jurídica pátria fundamentalmente pelo parágrafo 6º do artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública (Lei n°. 7.347/1985), o TAC pode ser conceituado, nos dizeres de Geisa de Assis Rodrigues, como:
[...] uma forma de solução extrajudicial de conflitos promovida por órgãos públicos, tendo como objeto a adequação do agir de um violador ou potencial violador de um direito transindividual (direito difuso, coletivo ou individual homogêneo) às exigências legais, valendo como título executivo extrajudicial. [02]
Portanto, trata-se de um instrumento jurídico que, no âmbito ambiental, busca realizar o verdadeiro sentido da expressão desenvolvimento sustentável, na medida em que promove o ajuste entre o órgão legitimado e o agente degradador.
Em relação à natureza jurídica desta modalidade de compromisso, há certa cizânia doutrinária.
Para Édis Milaré e para a maioria dos doutrinadores do tema, cuida-se de uma "[...] figura peculiar de transação [...]" [03], em que se admite pactuar apenas quanto aos prazos e modo de cumprimento das obrigações, tendo em vista a natureza indisponível do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.
Já Fernando Reverendo Vidal Akaoui critica referido posicionamento, ao entender que o TAC configura hipótese de acordo em sentido estrito, no qual "[...] margem alguma de disponibilidade (leia-se concessões mútuas) é conferida aos co-legitimados a tomar o compromisso de ajustamento de conduta" [04].
Nesse sentido, afirma referido autor que o ajustamento de conduta necessariamente deve contemplar todos os pedidos de eventual ação civil pública, restringindo a liberdade do tomador a tempo e formas de cumprimento das obrigações, sempre após exame minucioso e rígido da melhor solução de proteção ao meio ambiente.
Hugo Nigro Mazzilli, por sua vez, identifica o TAC como verdadeiro ato administrativo negocial, "[...] por meio do qual só o causador do dano se compromete; o órgão público que o toma, a nada se compromete, exceto, implicitamente, a não propor ação de conhecimento para pedir aquilo que já está reconhecido no título" [05].
Em que pese o fato de as três correntes supramencionadas encontrarem fundamentos jurídicos convincentes, não estão a salvo de críticas igualmente bem alicerçadas por Rodrigo Fernandes, que conclui, com acerto, que:
[...] o ajustamento de conduta responde satisfatoriamente à natureza jurídica de contrato administrativo típico, resultando na avença consensual, geralmente preventiva de litígio, na qual a Administração buscará a reparação do bem ambiental lesado e a restauração do equilíbrio da qualidade de vida, observadas as peculiaridades do caso e da perícia técnica que conferirão maior ou menor grau de discricionariedade na estipulação das cláusulas obrigacionais, bem como da valoração do interesse público e sua satisfação para a propositura ou não da ação civil pública. [06]
De fato, argumenta o autor que a primeira corrente (contratualista bilateral), peca por atribuir caráter de direito privado à hipótese do ajustamento de conduta, o que vai de encontro à natureza indisponível dos direitos difusos.
Sobre o segundo posicionamento explicitado (contratualista unilateral), esclarece que, a despeito de acentuar o interesse público, ocasiona insegurança jurídica, ante a precariedade do ajuste, que não gera obrigação alguma para o tomador. Além disso, ressalta que a ausência de qualquer margem discricionária na condução do acordo pode levar a sua frustração, lembrando que a unilateralidade não afasta a necessidade de assentimento do signatário [07].
Por fim, refuta o doutrinador a última posição, asseverando que o ato administrativo negocial difere do TAC, pois aquele apenas confere direitos, não impondo obrigações, como ocorre neste. Ademais, alerta que o ato administrativo negocial, apesar de necessitar de requerimento expresso do interessado, prescinde de sua anuência para produzir efeitos, o que não acontece com o TAC, motivo pelo qual o reconhece como verdadeiro contrato administrativo, como foi exposto.
1.3 Principais Características
Discorrer-se-á brevemente neste tópico sobre as características essenciais do instituto em estudo, apenas para fins de melhor situar o leitor, sem qualquer pretensão de esgotar o tema e as inúmeras discussões que suscita.
1.3.1 Legitimidade
A lei concede legitimidade para tomar o compromisso aos órgãos públicos que podem propor a ação civil pública ou coletiva. São eles: "[...] Ministério Público, União, Estados, Municípios, Distrito Federal e órgãos públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos" [08], como ocorre com a maioria dos Procons, segundo cita Hugo Nigro Mazzilli.
Prossegue o mencionado doutrinador, lecionando que autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas igualmente poderão celebrar ajustes quando na condição de prestadoras de serviços públicos. Ensina que as associações civis, os sindicatos e as fundações privadas não detêm legitimidade para figurar como tomadores de compromissos.
O compromitente, por sua vez, deve ser o infrator ou seu representante legal, sendo certo que o posicionamento do autor é no sentido de admitir que pessoas jurídicas de Direito Público figurem também nesse pólo. Assevera o jurista, a título complementar, que se for o caso de representação por procuração, esta deve conter poderes específicos para transigir ou firmar acordos [09].
Outro ponto lembrado pelo professor consiste na afirmação de que, diante da adoção responsabilidade civil objetiva por dano ambiental, não há necessidade admissão de culpa por parte do ajustante, embora seja interessante que assim aconteça, uma vez que cabe ampla dilação probatória em embargos de devedor em sede de execução de título extrajudicial (como é o caso do TAC, na maior parte das vezes tomado antes do ajuizamento da ação cabível).
Saliente-se, por fim, o caráter solidário da responsabilidade, que enseja a possibilidade de se tomar o compromisso de qualquer um dos infratores isoladamente.
Uma vez elucidada a legitimidade, resta indagar a respeito do que pode ser objeto do ajuste, o que será debatido a seguir.
1.3.2 Objeto
Conforme o exposto anteriormente, considerando a indisponibilidade do direito material lesado, não há falar em concessões nesse sentido por parte do tomador, que deverá, no sentir de Édis Milaré, inserir tudo aquilo que seria (ou foi) pleiteado na ação civil pública no bojo do ajuste, convencionando-se "[...] apenas no tocante às condições de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar, etc.), em atenção às peculiaridades do caso concreto, e tendo em conta a capacidade econômica do infrator e interesse da sociedade" [10].
Busca-se, pois, a reparação integral e/ou prevenção do dano ambiental, sem olvidar, como sustenta Rodrigo Fernandes, que:
[...] o exercício de interpretação e discricionariedade administrativa ou técnica acompanha o processo decisório ambiental, desde os estudos prévios de impacto, passando pela própria caracterização do dano, culminando nos procedimentos de reparação consensual (na forma de um ajustamento de conduta) ou litigiosa (esta última até a execução da sentença judicial). [11]
De fato, não há como afastar da sistemática de responsabilização ambiental a análise interpretativa e discricionária, ante a complexidade e multidisciplinaridade que envolve a aferição do dano em cada caso concreto, bem como suas conseqüências e formas de reparação.
Desta feita, cabe ao tomador do TAC, ao estipular as obrigações no instrumento contratual em comento, caso presentes várias alternativas viáveis do ponto de vista jurídico, optar por aquela que entender mais vantajosa para o interesse público.
Ainda sobre o tema, o autor enfatiza que, por óbvio, há uma escala preferencial entre as condutas exigíveis, figurando em primeiro plano a restituição integral do dano, seguida pela compensação ecológica e, em último lugar, pela indenização em pecúnia [12].
Nesse diapasão, verifica-se que podem constar do termo quaisquer tipos de obrigação, seja de fazer, de não fazer, de dar coisa certa, condenação em dinheiro ou compensação por equivalente, que "[...] nada mais é do que a transformação do valor que deveria ser depositado no fundo de reparação de interesses difusos lesados em obrigação [...] que efetivamente contribua na manutenção do equilíbrio ecológico" [13], segundo anota Fernando Reverendo Vidal Akaoui, que cita como exemplo de compensação o reflorestamento de outra área.
Oportuno esclarecer, igualmente, que além da fixação da obrigação em pormenores (tempo, modo, lugar de cumprimento), deve o título, sob pena de nulidade, estipular cominações para o caso de não cumprimento do que foi assumido pelo ajustante, como ressalta o doutrinador supracitado.
Continua, advertindo que a cominação pecuniária é a mais comum, fixada em patamar diário, devendo levar em consideração o teor do dano e a condição financeira do degradador para não perder o caráter intimidatório [14].
Convém também mencionar, nessa ocasião, a existência de uma espécie de ajustamento de conduta preliminar, por meio do qual se resolve apenas parcialmente os problemas objeto das averiguações, procedendo o legitimado à continuidade da investigação quanto aos demais. As implicações desse ajuste parcial serão ilustradas logo adiante.
1.3.3 Momento de realização
Em relação ao momento em que pode ser firmado o TAC, a doutrina majoritária, na qual se enquadra Gilberto Passos de Freitas, parece entender que "[...] embora a lei somente se refira ao ajuste extrajudicial, nada impede a sua realização em juízo, no curso da ação civil pública" [15], formando-se, no último caso, título executivo judicial.
Nesse ponto, importante compreender que a intervenção do Ministério Público como custos legis, quando o ajustamento for firmado por outro co-legitimado, não é obrigatória, na fase extrajudicial. Nesse sentido, Luis Roberto Proença afirma que:
Não se pode aplicar analogicamente o previsto no §1º do art. 5º da Lei 7.347/85, que dispõe sobre a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações civis públicas ajuizadas, à situação de todo diversa, referente ao compromisso firmado extrajudicialmente. A ação civil pública [...] pode fazer coisa julgada contrária a esses interesses e direitos, sendo, assim, imprescindível a fiscalização exercida pelo Ministério Público, para suprir eventual falha do autor co-legitimado. Já no caso do ajustamento, este nenhuma conseqüência tem quanto ao exercício da ação pelo Ministério Público ou por qualquer dos co-legitimados, se imprópria a solução adotada naquela avença. [16]
Ademais, anote-se que, caso o compromisso seja tomado extrajudicialmente pelo Ministério Público, poderá implicar em arquivamento total ou parcial do inquérito civil ou das peças de informação. Já no caso de ajuste no bojo da ação competente, a formação de título executivo depende de homologação judicial.
Acerca das previsões contidas no artigo 9º da Lei n°. 7.347/1985, que tratam da revisão, pelo Conselho Superior, do pedido de arquivamento parcial ou total das investigações promovidas pelo órgão ministerial, é impositivo asseverar que parece acertado o posicionamento de Fernando Reverendo Vidal Akaoui, para quem, apesar de, a princípio, a eficácia plena do TAC estar vinculada a referido reexame, o compromisso produz efeitos imediatos, na medida em que a "[...] homologação é condição resolutiva a contrario sensu, ou seja, se não ocorrer a homologação do ajustamento, somente então haverá a cessação da eficácia do termo de ajustamento" [17].
Já no caso de compromisso judicial, é majoritário o entendimento no sentido da desnecessidade da revisão pelo órgão colegiado, vez que o termo será submetido ao "[...] controle comum, consistente na homologação por sentença do juízo" [18], como alerta Édis Milaré.
Restando elucidado o momento em que se inicia a eficácia dos ajustes em tela, cabe tecer algumas considerações acerca dos efeitos destes nas esferas cível e administrativa.
1.3.4 Efeitos do TAC nas esferas cível e administrativa
Inicialmente, é de insofismável importância esclarecer que o TAC representa, como lembra com exatidão Hugo Nigro Mazzilli, "[...] garantia mínima em favor do grupo lesado (não poderia constituir limitação máxima a direitos de terceiros)" [19].
Desta feita, firmado um compromisso extrajudicial, nada obsta o acesso individual (dos indivíduos lesados) ou coletivo (dos co-legitimados) à jurisdição, supondo-se o ajuste insuficiente ou incorreto. Por óbvio, continua o referido professor, se for pedida exatamente a mesma prestação ajustada, será caso de extinção do feito, por ausência de interesse processual.
Note-se, outrossim, que nem mesmo para o órgão público tomador do TAC há vedação nesse sentido, seja para chamar novamente o compromitente para ajustar novas obrigações, uma vez consideradas deficientes as anteriormente acordadas, seja para propor a ação judicial cabível para exigir outras prestações.
Ainda, saliente-se que o ajuste extrajudicial pode ser rescindido, voluntariamente ou por meio de ação anulatória, quando ausente a "[...] legitimidade das partes, a licitude das obrigações e a regularidade formal" [20], como, por exemplo, quando a vontade do ajustante estiver viciada, no sentir de Gilberto Passos de Freitas.
Ademais, reassente-se que o instrumento em apreço constitui título executivo extrajudicial, de modo que seu inadimplemento total ou parcial autoriza sua imediata execução em juízo por quaisquer dos legitimados. Assim, caso anteriormente proposta uma ação coletiva, pode restar evidenciada a carência superveniente do direito de ação.
Fazendo uma rápida digressão a respeito do ajuste preliminar, exposto brevemente acima, que também é título executivo extrajudicial, vale transcrever o pensamento cabal de Fernando Reverendo Vidal Akaoui:
O ajustamento preliminar poderá evidenciar a carência superveniente (total ou parcial) de ação civil pública já ajuizada, caso abarque seus pedidos, total ou parcialmente, ou impedirá a formação de nova relação processual, quando aquela ação ainda não tiver sido proposta, e fosse conter os pedidos ali obtidos. [21]
Em se tratando de ajuste firmado em juízo, Hugo Nigro Mazzilli verifica que eventual discordância após a homologação poderá ser impugnada pelos legitimados pela via recursal própria, qual seja, a apelação, sendo que se a discordância se der "[...] antes da homologação judicial por um assistente simples, não obstará a eficácia do acordo; obstará, porém, se partir de assistente litisconsorcial ou litisconsorte" [22]. Acrescenta que a divergência do Ministério Público igualmente tem o condão de impedir o ajustamento, cabendo apelação se assim não proceder o magistrado.
Ato contínuo, entende o jurista que o ajuste judicial, por ser garantia mínima, não limita o acesso de terceiros lesados e dos co-legitimados em juízo de maneira alguma, uma vez que vislumbra que os limites da coisa julgada devem ser relativizados em face de direitos humanos fundamentais, como o ao ambiente equilibrado e sadio.
Também antevê o autor supramencionado que a rescisão do ajuste homologado em juízo ocorre pelos mesmos motivos expostos anteriormente, sendo que a ação cabível é a anulatória. Aduz que a rescisória somente é possível em casos de vício na própria sentença de mérito homologatória [23].
Na seara administrativa, é necessária a compatibilização entre desenvolvimento e meio ambiente, como assevera com prudência Édis Milaré, ao resumir que:
[...] a penalidade administrativa não é um fim em si mesma, mas sim um instrumento para a realização do bem comum. É por isso mesmo que sua incidência torna-se desnecessária quando o infrator demonstra concretamente o seu interesse em regularizar uma desconformidade, a exemplo do que ocorre durante o período de negociações para a formalização de um termo de ajustamento de conduta, bem como ao longo do prazo de sua vigência, enquanto houver o integral cumprimento de suas cláusulas. [24]
Transcritas algumas idéias gerais sobre o TAC, cumpre mencionar que os efeitos que a celebração do compromisso produz na propositura da ação penal competente, nos casos em que a conduta ajustada se encontra tipificada, serão o objeto principal do presente estudo, e debatidos em profundidade após sucinta explanação acerca do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.