RESUMO. Trata-se de uma sucinta análise acerca do procedimento de consolidação da Jurisprudência Brasileira. De início abordam-se as origens históricas e a evolução do termo "jurisprudência" para em seguida tecer-se comentários sobre sua natureza jurídica e função dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, apresentam-se as possíveis vantagens e desvantagens que a uniformização, da maneira como tem sido procedida, pode trazer para os juízes e jurisdicionados brasileiros. Por fim, faz-se uma sugestão para uniformização tão pretendida e almejada pelo comunidade jurídica e sociedade.
PALAVRA – CHAVE. Jurisprudência. Súmula. Vinculante.
1. ORIGENS HISTÓRICAS E EVOLUÇÃO DO TERMO "JURISPRUDÊNCIA"
O vocábulo "jurisprudência", originário da aglutinação das palavras latinas "jure" (direito) e "prudentia" (prudência) era tarefa a que se dedicavam os jurisconsultos de Roma, estado da antigüidade clássica em que o direito deixou de ser objeto de meras reflexões filosóficas e éticas (Grécia) sobre o "justo" e se tornou uma ciência sistematizada, através de leis escritas, estudadas e aplicadas na praxis do dia-a-dia para solucionar os conflitos intersubjetivos dos cidadãos romanos.
Era por meio desta atividade, a "jurisprudência", que os jurisconsultos interpretavam e esclareciam as normas jurídicas, incipientes e impregnadas de religiosidade, que eram aplicadas pelos órgãos judiciários do estado romano, os chamados pretores, na solução das lides. Ou seja, a jurisprudência servia de base para aplicação do direito em Roma. Os jurisconsultos gozavam de grande prestígio entre os romanos e eram também chamados de "prudentes", palavra que de per si traduz uma qualidade que deveria ser imanente a cada cidadão que laborasse na exegese das normas da época (Lei das XII Tábuas, Digesto, Code Jure Civilis).
Sintetizando, a jurisprudência em Roma consistia na interpretação das leis da época e elaboração de documentos (Digesto, Institutas, Editos) contendo essas interpretações para aplicação aos casos concretos.
Com a chegada da idade média e o contato da civilização romana com outros povos, a jurisprudência adquiriu feições distintas e finalidades diversas. Os ensinamentos dos jurisconsultos e as coleções de interpretações dadas por eles às normas escritas tornaram-se fontes para o processo de codificação. Evoluiu-se, assim, de uma mera atividade exegética auxiliar à aplicação das normas, para as interpretações que passaram a ter caráter obrigatório, impositivo, que, em consequência, tornaram-se leis codificadas.
O direito romano influenciou o direito português. Este vigeu no Brasil dos primórdios da colonização até um pequeno período após a independência quando em 1824 o imperador outorgou a Constituição Política do Império, decorrendo daí uma nova ordem jurídica e o surgimento de novas normas (Código Criminal de 1830, Código de Processo Criminal de Primeira Instância de 1832, etc.) [01].
Por isso, dizer-se que no Brasil predominou o sistema de codificação (civil law) e que a jurisprudência foi construída a partir da interpretação dos diversos textos legais que vigoraram em cada época, tendo mais ou menos importância de acordo com o sistema de governo vigente, servindo ora como meio de legitimação do arbítrio do governante, ora como ferramenta de atualização e humanização da letra fria da lei.
Hodiernamente, o termo "jurisprudência" é aplicado sob três acepções distintas, quais sejam: o sentido epistemológico ou clássico, em sentido lato e, por último, na acepção restrita ou técnico jurídica.
No sentido epistemológico ou clássico, o termo "jurisprudência" é usado para definir um ramo de conhecimento com metodologia e objeto próprios que estuda as normas escritas postas pelo Estado, ou seja, a Ciência do Direito (REALE, 2002, p. 16).
Já no sentido lato, usa-se "jurisprudência" para referir-se ao conjunto de todas as respostas (sentenças e acórdãos) proferidos pelo poder judiciário brasileiro, sejam uniformes ou contraditórias (NADER, 2006, p. 172).
Por último, em sentido restrito ou técnico jurídico, traduz-se o termo "jurisprudência" como sendo um conjunto uniforme e reiterado de acórdãos de um determinado Tribunal (NADER, 2006, p. 172).
2. NATUREZA JURÍDICA DA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência na acepção técnico jurídica da palavra tem natureza estritamente judicial. Muito embora o termo seja aplicado para referenciar atos emanados de órgãos do poder executivo como Ministérios, Procuradoria da Fazenda, AGU, entre outros, as orientações normativas para uniformização de seus procedimentos não podem ser consideradas jurisprudência. Deve-se entender que o vocábulo jurisprudência é decorrente da atividade decisória dos tribunais quando em contato com os casos concretos sub judice.
Igualmente, não há que se falar em jurisprudência stricto sensu quando se trata de sentença monocrática ou mesmo colegiada com ausência dos requisitos da reiteração e consonância. Nesses casos, o termo mais adequado é "precedente".
Portanto, a jurisprudência pressupõe certa estabilidade ou permanência temporal da tese jurídica perfilhada. Com isso, as sentenças dos juízes singulares que estão sempre aptas a passar pelo crivo do órgão superior não possuem essa estabilidade não podendo, por isso, também, serem denominadas de jurisprudência.
Em virtude de sua natureza eminentemente judicial, as decisões reiteradas e uniformes dos tribunais têm sido consideradas as reais criadoras do direito. Na medida em que concretizam a norma no caso real é que os acórdãos/decisões, verdadeiramente, criam o direito. Entretanto não basta a publicação das decisões para que a jurisprudência se consolide, ou melhor, alcance o intuito de sedimentar, seu conteúdo na consciência dos juízes singulares, a fim de promover maior estabilidade e segurança aos jurisdicionados. É mister que, além da uniformidade e reiteração dos acórdãos dos tribunais, haja adesão da comunidade jurídica consubstanciando, concordando, repetindo nas decisões inferiores, os entendimentos jurisprudenciais.
Apesar de sua natureza judicial, classicamente no Brasil, a jurisprudência não tinha caráter vinculativo, mas sim persuasivo, em virtude do princípio do livre convencimento do juiz. Contudo, o país vem caminhando, após a edição da Emenda Constitucional nº 45, para a criação de um direito jurisprudencial sumulado, vinculativo e obrigatório às instâncias inferiores e à Administração Pública em geral. Com essa inovação constitucional, o legislador constituinte derivado consagrou e protegeu o valor da segurança jurídica e a garantia do cidadão de ter um processo mais célere, tentando diminuir os numerosos recursos que abarrotam o judiciário.
Entende-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal, único órgão autorizado a editar súmulas vinculantes, passou a ter um poder normativo positivo, já que o entendimento do Pretório Excelso obrigará os órgãos inferiores de jurisdição à aplicação das súmulas, minando a independência e o livre convencimento dos magistrados inferiores.
No que concerne às funções da jurisprudência no direito brasileiro, pode-se destacar: a) operar como uma diretriz para os membros do poder judiciário servindo de subsídio na fundamentação das decisões e b) promover uma uniformização dos entendimentos garantindo respostas semelhantes a casos semelhantes a fim de efetivar a ordem jurídica justa e isonômica.
3. VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PROCESSO DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ATRAVÉS DA SÚMULA VINCULANTE.
A morosidade do poder judiciário em responder as demandas a ele colocadas é um problema já antigo no Brasil. A consolidação e uniformização da jurisprudência certamente é desejável por conferir maior certeza dos julgados quando da apreciação de casos semelhantes.
A Emenda Constitucional n º 45 que promoveu a Reforma do Judiciário, não há dúvida, preocupou-se em solver o problema de lentidão das respostas do judiciário, trazendo a inovação das súmulas vinculantes. Tal instituto foi introduzidas na Carta Magna por meio do artigo 103-A, conforme a seguir:
Art. 103–A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.( SARAIVA, 2005. p.53)
A norma que disciplina o procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante é a Lei n.º 11.417, de 19 de dezembro de 2006.
A jurisprudência quando uniformizada pela súmula vinculante trará benefícios para todo o sistema jurisdicional brasileiro, pois desafogará os tribunais no que tange ao número de recursos com teses já negadas pela súmula, dando maior tempo aos magistrados para que se dediquem a agilizar os demais processos sob sua responsabilidade. Como conseqüência disso, os jurisdicionados terão respostas mais rápidas para seus pleitos e, mais, terão maior previsibilidade quanto à solução final do caso.
A vinculação da Administração Pública, em decorrência da edição de uma súmula vinculante, também é vantajosa pois impedirá que a União, Estados, Municípios e autarquias intentem recursos sobre matérias já sumuladas.
Entretanto, nem tudo são flores.
A uniformização da jurisprudência pelo STF, órgão político/jurídico de cúpula do judiciário nacional, também pode trazer desvantagens.
É sabido que o Brasil é um país de dimensões continentais e de diversas realidades distintas. A realidade da região sul é complemente diferente da realidade da região nordeste. As pessoas que vivem numa cidade como São Paulo ou Rio de Janeiro possuem hábitos, costumes e valores, deveras, diferentes daqueles que convivem numa cidade do sertão nordestino. Os ministros do STF vivem na realidade de Brasília - com seus subsídios de R$ 24.500,00 (vinte quatro mil e quinhentos reais) mais gratificações devido a participação no TSE e CNJ- cidade que possui a maior renda per capita do país. Assim, o fato de estes senhores serem os responsáveis pela uniformização da jurisprudência através do seu entendimento jurídico sobre quaisquer matérias, não foi uma solução das mais felizes.
Como é que um ministro, lá em Brasília - longe da realidade da comunidade onde se deu o caso concreto, sem conhecer seus valores e costumes - vai obrigar (através da súmula vinculante) o juiz singular - aquele que está mais perto do fato social a que a norma visa reger - a decidir conforme a súmula em detrimento do que este entende ser o mais justo na realidade fática?
Outra questão a ser observada é que cargos de Ministro do STF são ocupados por critérios, principalmente, políticos, através da indicação do Presidente da República e sabatina do Senado. O legislador perdeu a chance de garantir maior independência entre os poderes mantendo os critérios atualmente presentes na Carta Magna para chegada à corte suprema.
Para se ter uma idéia, dos onze ministros que compõem o Supremo atualmente, sete foram nomeados pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva. Conclui-se, assim, que a isenção e imparcialidade destes senhores para a edição de súmulas, que obrigam/impõe às instâncias inferiores determinada interpretação são, no mínimo, temerárias para a democracia.
Frise-se, conforme lembra o professor José Afonso da Silva, que a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por dois terços dos membros do STF, em sessão plenária (SILVA, 2007, p.566). Ou seja, oito votos são suficientes para aprovação de um enunciado vinculante.
Essas súmulas vinculantes, na maneira como estão colocadas na constituição e na atual conjuntura, podem tornar-se instrumentos de legitimação de ações arbitrárias em favor do governante de plantão em detrimento do cidadão e da efetivação dos fins almejados pelo Direito, quais sejam, a segurança, igualdade, liberdade e justiça.
De outro modo não sendo este o caso, vê-se que, por vezes, os julgados do STF contrariam toda a vontade social manifestada por entidades civis, igrejas, Ministério Público, opinião pública e mesmo setores fortes do Poder Judiciário como ocorreu no caso dos "candidatos fichas sujas".
Relembremo-nos do movimento social em busca da moralidade das eleições ocorrido nas eleições de 2008 com a Participação do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais de todo o Brasil, bem como da Associação dos Magistrados do Brasil.
O Colégio de Presidentes, constituídos por representantes de todos os TRE’s do Brasil, em reunião realizada nos dias 19 e 20 de junho na cidade do Rio de Janeiro, deliberou e editou a Carta do Rio de Janeiro.
Tal ato, apesar de não ter força normativa, serviu como um norte em busca da moralização das eleições municipais de 2008, pois reafirmava a necessidade de a Justiça Eleitoral, negar os pedidos de registro de candidatura daqueles com condenação em primeira ou segunda instância, mesmo que tais indivíduos aguardassem o julgamento dos recursos nas instâncias superiores.
Este foi um marco do movimento e refletiu o interesse de toda a sociedade brasileira na efetivação do princípio da moralidade encartado no art. 37 da Constituição da República.
Dizia a carta :
Carta do Rio de Janeiro
Os Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, em reunião colegiada realizada na cidade do Rio de Janeiro, nos dias 19 e 20 de junho de 2008, após a discussão dos assuntos constantes de pauta, deliberaram o seguinte:
1.Reafirmar a necessidade de a Justiça Eleitoral considerar a vida pregressa dos candidatos a Prefeito, VicePrefeito e Vereador nas próximas eleições, quando da apreciação do pedido de deferimento do registro da candidatura, para proteger e efetivar, previamente, a probidade administrativa e a moralidade pública no exercício do mandato eletivo [02]. (grifos nosso)
Ou seja, um ato em que houve a participação de todos os representantes das segundas instâncias da justiça eleitoral, apoiado pela Associação do Magistrados do Brasil, instituição que representa toda classe de juízes e desembargadores dos Tribunais de Justiça do país, visando proibir que indivíduos como os traficantes dos morros do Rio de Janeiro que ainda não tiveram suas condenações transitadas em julgado, ou mesmo, pessoas já condenadas em primeira e segunda instâncias por corrupção e crimes contra a Administração Pública - como é exemplo o senhor Paulo Maluf - participassem como candidatos nas eleições, foi derrubado no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n.º 144 - por um "oráculo" de nove dos onze ministros (a votação não foi unânime) que entenderam que o princípio da presunção de inocência não permite a cassação do registro de candidatura de candidatos condenados, que ainda não tiveram o trânsito em julgado de sua sentença, para dar efetividade ao princípio da moralidade.
Com este exemplo, quer-se demonstrar que deixar nas mãos de um "oráculo", como é o caso do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de uniformizar a jurisprudência impondo às instâncias inferiores - que estão mais próximas da realidade social em que se deve aplicar o Direito - determinado entendimento através da edição da súmula vinculante, pode sim afastar cada vez mais o judiciário das decisões que a sociedade entende mais justas. Ou melhor, afastar o Direito do seu destinatário e de sua razão de ser: a sociedade.
4. SUGESTÃO DE UM NOVO PROCEDIMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Neste momento, para não ficarmos no mero discurso crítico, sugerimos no presente trabalho uma nova forma de consolidação da jurisprudência nacional.
Defende-se que a consolidação da jurisprudência deva se dar bottom-up (sentido de baixo para cima) e não up down (de cima para baixo) como fez viger a reforma do judiciário.
E como se efetivaria isso?
A sugestão é que o processo de uniformização seja construído a partir dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, sendo a participação das Cortes Superiores, meramente homologatória. Inclusive, no que tange ao Supremo, o novo processo sugerido neste trabalho resultaria em mais tempo para o Pretório Excelso se dedicar às questões, deveras, constitucionais, bem como ao processamento dos feitos daqueles que possuem prerrogativas de função (deputados federais, senadores, presidente da república, vice-presidente, etc.) que normalmente acabam impunes pela morosidade daquela Egrégia Corte, dificilmente tendo o trânsito em julgado de suas sentenças condenatórias.
De início o processo de uniformização começaria com uma pesquisa entre os casos semelhantes que tivessem sido julgados, reiteradas vezes no mesmo sentido, entre os órgãos de segunda instância do país, ou seja, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.
Num segundo momento, os 26 Tribunais de Justiça dos estados e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios indicariam um número de representantes para que se reunissem em convenção a ser realizada periodicamente (intervalos bienais), durante alguns dias, para deliberar, por maioria absoluta, sobre a uniformização da jurisprudência das referidas matérias.
No caso das matérias de competência federal, convenção semelhante se realizaria entre os Tribunais Regionais Federais que indicariam um número de representantes de cada seccional estadual.
Tais convenções seriam presidida pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça que decidiria apenas em caso de empate.
Após a deliberação, as jurisprudências consolidadas seriam encaminhadas ao STJ para homologação, de modo que recursos tratando de matérias pacificadas não seriam conhecidos. Tal órgão se encarregaria da publicação das súmulas uniformizadoras, levando sempre em conta o decidido nas convenções com os tribunais de 2ª instância.
Dessa forma, as jurisprudências consolidadas levariam em conta as diferenças regionais trazidas pelos representantes de cada tribunal aproximando o direito e o poder judiciário da sociedade a que deve serviço.
E mais, ocorrendo desta maneira a consolidação da jurisprudência, com a participação de vários juízes e desembargadores provenientes de todas os estados do país, haveria maior estabilidade das mesmas pois dificultar-se-iam as mudanças gerando maior segurança jurídica, o que não ocorre hoje uma vez que o Supremo Tribunal Federal tem sua composição, e por consequência, seus entendimentos alterados de tempos em tempos.
Teria ainda maior legitimidade a jurisprudência uniformizada desta forma pois seria resultado da deliberação de vários magistrados de carreira, ou seja, seria mais democrática e menos afeta a fisiologismos políticos.
Atente-se que, atualmente, apenas onze seres humanos tem competência para definir e impor aos demais magistrados de todo país qual entendimento deve ser seguido. Lembrando, ainda, que nem todos são provenientes da classe da magistratura, classe responsável pela ação árdua e diária de julgar conflitos intersubjetivos. Mas isso é tema para trabalho.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A consolidação da jurisprudência é necessária e importante para que efetive-se o princípio da segurança jurídica. O cidadão tem direito, tomando por base julgados anteriores, a saber se seu caso prosperará ou não.
Entretanto, com o advento da súmula vinculante após a Emenda Constitucional n.º 45/2005 entendemos que o "tiro pode ter saído pela culatra", considerando que o poder de fazer tal uniformização ficou concentrado nas mãos de um grupo muito pequeno (atualmente onze pessoas, nove homens e duas mulheres).
Não há dúvida de que o primeiro objetivo da uniformização, qual seja, a diminuição do número de recursos em matéria já pacificada, será atendido. Contudo, pelo exposto nas seções anteriores crê-se que a imposição aos juízes e desembargadores das instâncias inferiores, de súmulas resultantes do pensamento de ministros que não conhecem a realidade fática in concreto e que são nomeados por critérios principalmente políticos, pode afastar, cada vez mais, as decisões judiciais - verdadeiras criadoras do direito - do fim a que se destinam: a efetivação do valor "justiça".
Acredita-se que tal forma de uniformização não atende ao princípio democrático e republicano que ensina que as decisões mais importantes da sociedade devem ser tomadas levando-se em conta uma parcela representativa desta.
Assim, pensa-se que as decisões consolidando e uniformizando a jurisprudência, deveriam ser tomadas por uma parcela maior dos que compõe a comunidade judiciária (magistratura), pois destarte teria maior legitimidade, refletiria melhor o entendimento do judiciário nacional e traria em seu bojo a conformação das várias realidades do nosso país.
A dificuldade de implementação do modelo sugerido não é ignorada. Para efetivá-la seria necessário uma nova emenda à constituição.
Outrossim, não esgota-se o tema nem defende-se a perfeição do modelo retro sugerido, pelo contrário, quer-se apenas trazer à lume as vantagens e desvantagens do modelo atual e fazer surgir naqueles que se dedicam ao estudo da Ciência do Direito um pensamento crítico sobre perigo de a súmula vinculante se tornar ferramenta de legitimação da arbitrariedade do governante que nomeia os ministros do STF.
6. REFERÊNCIAS
- BRASIL. Associação dos Magistrados do Brasil. Carta do Rio de Janeiro – Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais publicada em 23.06.2008. Disponível em :< http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/noticia14087.pdf>. Acesso em 13 de maio de 2009.
- FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito Constitucional: teoria e questões. 2 Ed. Rio de Janeiro: Campus. 2006
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 39.
- MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais. 2001.
- NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 26 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.172.
- REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.
- SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.566.
- SARAIVA, Editora. Código Penal; Código de Processo Penal;
Constituição Federal. Obra Coletiva com a colaboração de Antônio
Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 53.
Notas
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva . 2008. p.39
- BRASIL. Associação dos Magistrados do Brasil. Carta do Rio de Janeiro – Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais publicada em 23.06.2008.