6. Conclusión: la prevalencia del derecho a la identidad
Con el objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la identidad anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad física.
La doctrina mayoritaria y la ley se refieren en primer plano que el padre debe someterse al examen de ADN. En ausencia de la posibilidad de obtener material genético del mismo es perfectamente razonable demandar a sus herederos o cualquier persona relacionada genealógicamente que pueda llevar al conocimiento del origen genético y de la identidad del demandante.
Es absolutamente absurdo sostener que no puede exigirse el sometimiento de la pericia de ADN a los familiares del presunto padre cuando éste haya fallecido y, a mayor abundamiento, sea imposible tomar muestras de su cuerpo al haber sido éste incinerado.
Hay quienes defienden la inviolabilidad del cuerpo, después de todo nada más íntimo y personal que éste. Sin embargo, en algunos casos, esta posición debe retirarse para garantizar otros derechos como el derecho a la identidad personal que asegura, en última ratio, no sólo los intereses individuales sino también sociales y los intereses públicos. Después de todo, cada persona debe conocer y haber reconocido su identidad en favor suyo y de todos.
Por las razones anteriormente expuestas, entendemos que la decisión de la Corte Suprema tomó el camino correcto para hacer valer los valores consagrados en la Constitución y en el Código Civil de dónde se desprende la prevalencia del derecho a la identidad y la posibilidad, expresamente indicada en éste último, de demandar a los herederos del presunto padre y exigirles el sometimiento a la prueba genética, sin perjudicar ninguno derecho, sea el derecho a la libertad, al debido proceso o a la inviolabilidad física, garantizando el derecho del demandante a conocer sus orígenes genéticos y su identidad, derechos ambos personalismos, imprescriptibles, inalienables, inherentes a toda persona.
Lástima que el fallo no haya sido unánime, tampoco podemos pedir demasiado.
7. Apostillas a la Casación
CAS. N° 4585-2007 ICA. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa numero cuatro mil quinientos ochenta y cinco - dos mil siete; en audiencia publica de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, en discordia; con el voto del Vocal dirimente señor Vocal Supremo Pajares Paredes, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segundo, Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta y cuatro, su fecha catorce de noviembre del dos mil seis, declara fundada la demanda interpuesta por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con lo de más que contiene, sobre filiación extramatrimonial. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION: Mediante resolución de fecha diecinueve de octubre del dos mil siete, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por la codemandada done Graciela Piccone Gotuzzo Ruda de Rubini por las causales relativas a la interpretación errónea y contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido, a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecía de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva. Segundo.- Que, examinado el error in procedendo denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso; teniéndose en cuenta que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobretodo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Tercero.- Que, la impugnante en su escrito de casación denuncia la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, manifestando que la prueba del ADN no está prevista ni autorizada por el articulo 402 del Código Civil, denunciando también que dicha prueba no fue ofrecida por la demandante con respecto a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, a quien oficiosamente se comprendió en el apercibimiento. Cuarto.- Que, al respecto, cabe señalar que el articulo 402, inciso 6° del Código Civil determina que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Quinto.- Que, de otro lado, aparece de la audiencia de saneamiento y conciliación de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta que la prueba de ADN ofrecida por la demandante fue admitida por el A-quo disponiéndose su actuación; apareciendo también de la propia audiencia que se declare infundada la oposición formulada por las demandadas respecto del citado medio de prueba, habiéndose asimismo declarado improcedente la apelación interpuesta por los fundamentos que aparecen del acta en cuestión. Sexto.- Que, en lo que se refiere a lo dispuesto por el juzgador de primera instancia para que la prueba del ADN comprenda a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, es del caso señalar que el articulo 194 del Código Procesal Civil autoriza el Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes; debiendo tomarse en consideración en el presente caso, que a fojas ciento ochenta y cuatro el laboratorio "Bio Links" requirió al Juzgado tomar las muestras biológicas de la madre de las emplazadas. Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, resulta de aplicación en el caso de autos la previsión que contiene el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que determina que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. Octavo.- Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus propios fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello as un hecho establecido por las instancias de merito los fundamentos puestos por la actora en su escrito de demanda, concluyendo ambas que la demandante as hija de don Gino Guido Rubini Drago. Noveno.- Que, siendo esto así, es evidente que no existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que las demandadas no han cumplido son asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su contradicción. Décimo.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado la causal casatoria adjetiva propuesta, advirtiéndose que el Colegiado Superior al expedir la recurrida se ha ceñido a Los principios de congruencia procesal, motivación de las resoluciones judiciales, valoración conjunta de los medios probatorios y carga de la prueba habiéndose aplicado correctamente las reglas de la sana critica y resaltándose el valor justicia. Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del articulo 402, inciso 6° del Código Civil denunciado por las demandadas, as de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN este referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es de verse del acta de fojas noventa y seis. Décimo Segundo.- Que, igualmente el articulo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre. Décimo Cuarto.- Que, cabe mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos, tomándose en consideraci6n que el ADN as trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre. Décimo Quinto.- Que, no habiendo prosperado ninguna de las causales esgrimidas por las emplazadas, el presente recurso deviene en infundado y estando a las conclusiones que preceden de conformidad con lo dispuesto por el articulo 397 del C6digo Procesal Civil, 4. DECISIÓN: Con lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal Supremo en lo Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas a cuatrocientos sesenta y seis por doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini; b) En consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. c) CONDENARON a la parte recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso. d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, CAROAJULCABUSTAMANTE, MANSILLANOVELLA, VALERIANO BAQUEDANO
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Caroajulca Bustamante; Mansilla Novella y Valeriano Baquedano, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del año en curso, el mismo que corre de fojas ochenta a ochenta y siete; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.
EL VOTO DE LOS SENORES SANCHEZ- PALACIOS PAIVA Y MIRANDA CANALES, ES COMO SIGUE: Y CONSIDERANDO; Primero: Según la copia certificada de la partida de nacimiento extendida por mandato judicial en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Pisco, corriente a fojas tres y repetida a fojas cuatrocientos cincuenta, la demandante nació en dicha ciudad el dieciocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis, a interpuso su demanda de declaración judicial de paternidad el veintiocho de enero del dos mil cuatro, según el sello de Mesa de Partes de fojas dieciocho, treinta años después de haber adquirido la mayoría de edad y trece años después de la muerte del presunto padre, ocurrida el tres de marzo de mil novecientos noventa y uno, según resulta delos documentos de fojas noventa y tres a noventa y seis, los que acreditan la cremación de sus restos mortales. Segundo: La sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda considerando la declaración de la propia demandante (sexto considerando) la testimonial de dona Bertha Adelina Cornejo Hernández (sétimo considerando), una declaración suscrita por María Rebeca Altamirano Sotelo (octavo considerando) la partida inscrita por mandato judicial (Noveno considerando), y el hecho que las demandadas, esposa e hijas del imputado padre no se han sometido al examen de ADN (décimo considerando), razonando a continuación que el ADN del padre puede ser reconstruido con muestras de sus parientes cercanos. La sentencia superior se sustenta en la libre valoración de la prueba, incide en la negativa de las demandadas de someterse a la prueba de ADN y confirma la apelada. Tercero: En aplicación de las legislaciones civiles de mil ochocientos cincuenta y seis y en la de, mil novecientos treinta y seis, los Tribunales, uniformemente, para declarar la paternidad extramatrimonial, exigían la presentación de prueba escrita indubitable emanada del presunto padre, siendo insuficientes las testimoniales, ninguna otra prueba hacia merito suficiente. Cuarto: Con la legislación actual y el reconocimiento de los avances científicos en materia de genética, se ha incorporado la, prueba del ácido desoxirribonucleico, denominada de ADN que es el elemento químico de que están compuestos los genes de la persona humana, prueba científica de valor determinante en la investigación de la paternidad, que en su aplicación ha dejado de lado el viejo aforismo romano "pater semper inpertus" y la negativa a su medial por el presunto padre demandado, origines una presunción de la relación paterno filial. Esta, presunción es de aplicación cuando el emplazado es el presunto padre, y cuando quien se niega a someterse a la prueba es el presunto progenitor, pues en ese caso prima el derecho que tiene el actor a su identidad y a conocer su origen biológico. Quinto; La primera cuestión bajo examen es si tal presunción también es aplicable a las hijas y a la esposa viuda del finado presunto padre, que no han concurrido a la diligencia de toma de muestras de sangre para la práctica de la prueba de ADN. Tratándose de personas distintas al presunto padre, frente al ya señalado derecho a la identidad que tiene la parte actora, surge en oposición el derecho de las demandadas a la intimidad personal y familiar y a la libertad, reconocidos en los incisos 7° y 24 a) del articulo 2 de la Carta Política, pues nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda. Sexto: El inciso 6° del articulo 402, del Código Civil, agregado por la Ley 27048 publicada el seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, textualmente se refiere al presunto padre, de tal manera que por interpretación literal, es el obligado a someterse a dicha prueba en caso de ser emplazado de filiaci6n y su reiterada negativa es evaluada por el Juez. La interpretación sistemática de dicha norma, que es la que busca el sentido que debe tener para armonizar orgánica y 1ógicamente con el resto del Ordenamiento Jurídico lleva a la misma conclusión, pues hoy en día, en virtud de la Ley 28457, se puede ocurrir a un Juez de Paz Letrado para que se declare la filiación en base a la prueba de ADN y la negativa del padre emplazado a someterse a dicho análisis, produce presunción de jure de la paternidad extramatrimonial. Esto es distinto de la acción, la que conforme al artículo 406, en caso de fallecimiento del presunto padre, se emplaza a sus herederos. Sétimo: Si bien el laboratorio Bio Links a fojas ciento ochenta y cuatro requirió se tome muestras a la madre de las hermanas María Graciela y Ana Palmira Rubini Piccone, como se ha señalado, dicha petición no encuentra sustento en la ley, siendo de advertir que en dicho oficio se expresa que tal análisis permitiría resolver dicha pregunta con mayor certeza, lo que evidencia que no se trata de una prueba concluyente. Octavo: Con relación a la segunda causal casatoria, como ya se ha fundamentado, la prueba de ADN no corresponde con relación a la vida del presunto padre, pues no esta prevista en la ley y es un exceso ordenarla de oficio, y como se ha señalado se afecta la libertad y la intimidad de la persona emplazada. Noveno: La sentencia de Primera Instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista, establece la convivencia de la señora madre de la demandante y el presunto padre, en base a la respuesta dada por una sola testigo, (séptimo considerando) cuya edad no se consigna, con infracción del articulo 224 inciso 1° del Código Procesal Civil y quien declara sobre hechos que conoció cuando tuvo veinte años de edad, y expresa que "han convivido aunque no en la misma casa", y si bien la apreciación probatoria es libre, esta debe efectuarse con sindéresis, respetando las reglas de la 1ógica y del buen pensar. Estos fundamentos han sido recogidos por la sentencia de vista la que subjetivamente, por la conducta procesal de una de las partes, ampara la pretensión. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de Filiación de fojas cuatro cientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini, en consecuencia NULA sentencia de vista de fojas cuatrocientos, sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete; ORDENÁNDOSE a la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, emite nuevo pronunciamiento. En los seguidos por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini y otros sobre filiación extramatrimonial. Lima, once de marzo del dos mil ocho. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, MIRANDA CANALES
ELSECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Sánchez - Palacios Paiva y Miranda Canales, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del fallo en curso, el mismo que corre de fojas sesentitres a sesenta y seis; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SENOR VOCAL SUPREMO MIRANDA CANALES SON LOS SIGUENTES: Y CONSIDERANDO: Primero: Concuerdo con el voto del señor Sánchez Palacios, pero además, agreg6 a dicha posición los siguientes argumentos. Segundo: La filiaci6n vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos, en ese sentido, desde el punto de vista del derecho es un vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la Ley entre un ascendente y descendente de primer grado. Encuentra su fundamento en el Nacho fisiol6gico de la procreación. Tercero: En la filiación se dan tres clases de elementos, a saber: a) elemento biológico, es el presupuesto básico, significa que el hijo haya sido engendrado o concebido por quienes aparecen p figuran como sus padres; b) elemento psicológico, en la filiación matrimonial, es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en cambio, en la filiaci6n extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo; c) elemento jurisdiccional, que se da con la intervención del funcionario publico, ya sea el registrador -si el reconocimiento es voluntario- o el juez -en el emplazamiento forzado-. Cuarto: La filiación extramatrimonial, es el vínculo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando los padres no sean casados ni para la época de la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento. No es un vínculo simultáneo. La prueba de la filiación se da de dos mantas: el reconocimiento voluntario que puede ser por inscripción en el registro de nacimiento, por escritura publica, por testamento o por mandato judicial, en este caso, la investigación judicial de paternidad, se admite cuando se da algunos de los casos previstos en el articulo 402 del Código Civil, hechos que deben ser probados con pertinentes e idóneos medios probatorios, por tanto la filiación debe legalmente ser probada, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella. Quinto: En el caso que nos ocupa, se plantea la filiación extramatrimonial de una persona mayor de edad, que luego de más de cuarenta años de haber nacido reclama vínculo jurídico de paternidad de una persona fallecida, cuyos restos no existen, pretensión incoada contra la cónyuge y las hijas matrimoniales de la persona fallecida. Sexto: De lo actuado en el proceso, se puede extraer tres características singulares que hacen que el presente caso sea diferente a los que generalmente se plantean sobre esta materia, a saber: a) la que reclama la paternidad es una persona mayor de edad; b) no se puede realizar la prueba del ADN sobre los restos del presunto padre, pues, fueron incinerados; c) la negativa de los sucesores del presunto padre ha someterse a la prueba de ADN, amparados en su derecho a la libertad e intangibilidad de la persona. Sétimo: De lo expuesto, considero que no es razonable que una persona después de tanto tiempo -de adulto- pretenda atribuirse filiación con otra persona que ha fallecido, si bien, el Código Civil no ha establecido un plazo para iniciar esta acción, no debe perderse de vista el lapso de tiempo transcurrido, que cuanto más largo, la investigación de la filiación debe ser más rigurosa, debiendo recurrirse a medios de pruebas certeros e idóneos. Octavo: Que, finalmente, si bien la aplicación de pruebas biogenéticas, como el ADN, no transgreden derechos fundamentales (libertad, dignidad, intimidad, integridad, etc), por lo quo nadie puede refugiarse en la Ley ni en sus derechos para-negarse al sometimiento de una prueba, máxime si esta de por medio un derecho superior como es el de la identidad de una persona; también debe tenerse en cuenta que la negativa a someterse a dichas pruebas solo tiene un valor indiciario que debe ser complementada con otras pruebas idóneas, certeras, concretas y directas a efectos de admitirse la filiación, en suma la negativa no es una confesión ficta. Por lo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini. Lima, ocho de abril del dos mil ocho. S. MIRANDA CANALES
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que el señor Vocal Supremo Miranda Canales, vuelve a suscribir su voto que fuera firmado con fecha ocho de abril del alto en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y siete a sesenta y nueve; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.