8 – APONTAMENTOS SOBRE LEIS PERTINENTES
8.1 – Considerações iniciais
Conseguimos concluir logo acima que a responsabilidade do empresário singular pode ser sim limitada a um patrimônio separado, o que significa uma medida de incrível peso em beneficio desse tipo de empresário. No entanto, preferimos não nos limitar unicamente nisso. Estendemos um pouco mais o nosso campo de pesquisa, tendo por fito saber se já existe algum instituto jurídico positivado com o perfil esposado nessa monografia, e encontramos dois exemplos, um relativo à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, apesar de ter algumas características peculiares divergentes, e o outro que é afeto a uma legislação estrangeira, a Lei nº 1.034 de 1983 do Paraguai, que se enquadra nas nossas expectativas.
Sem nos aprofundarmos, faremos alguns apontamentos sobre as mesmas, buscando conhecer como é a realidade de cada uma e como o legislador "trabalhou" a questão.
8.2 - Artigo 31 - A da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964: única hipótese legal nacional que mais se próxima à consecução da presente tese
Encontramos, após minuciosa pesquisa do nosso ordenamento jurídico, uma única hipótese jurídica em que o empresário singular pode ter a sua responsabilidade limitada a um conjunto de bens apartados de seu patrimônio geral. Essa hipótese encontra-se na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, mais especificamente no seu artigo 31 – A, no qual é disciplinada a hipótese do incorporador criar um patrimônio separado e com ele limitar a sua responsabilidade. 143 Mas antes de adentrarmos no estudo desse artigo, devemos examinar outro artigo da Lei supra mencionada, visando melhor clarear o que acima afirmamos.
Primeiramente, o que embasa a nossa afirmação é que no artigo 29 dessa Lei está expresso que o incorporador pode ser uma pessoa física que explore a atividade da incorporação de forma comercial, ou modernamente dizendo, de forma empresarial, isto é, que explore profissionalmente atividade econômica organizada de compromissar ou efetivar a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou de aceitar propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. 144
Agora tendo isso como premissa, podemos analisar o que acima frisamos.
Segundo o artigo 31 – A da Lei nº 4.591, introduzido pela nº 10.931, de 2004, o incorporador, que conforme já analisado pode ser o empresário individual, pode submeter à incorporação ao regime da afetação, ou seja, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
Aspecto importante que decorre dessa disciplina legal é que esse patrimônio separado constituído não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador, e que só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva 145146, o que significa que, caso o incorporador esteja sujeito à falência ou à decretação da insolvência civil, o patrimônio separado (os terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação) não integrara a massa concursal. 147
Do exposto, se conclui, inequivocamente, que nessa hipótese legal o empresário individual pode constituir um patrimônio separado e, além disso, limitar a sua responsabilidade no mesmo, no entanto, trata-se de um caso isolado que possui características próprias que o afasta um pouco da linha de nossa pesquisa, por que:
a)se destina a um grupo bem restrito, os incorporadores, sem beneficiar a todos os empresários singulares; e
b) a tese que fundamenta a separação patrimonial é a da afetação, e não da universalidade de direito.
Apesar disso, é uma hipótese legal que tem por fito limitar a responsabilidade do empresário singular mediante a separação patrimonial, o que demonstra que tal medida ganha terreno no nosso "mundo jurídico".
8.3 – Lei nº 1.034 de 1983 do Paraguai: a única lei estrangeira que positivou a presente tese
Distintamente da hipótese legal que analisamos logo acima, a Lei nº 1.034 de 1983 148 do Paraguai, denominada de Ley del comerciante, institui a figura jurídica da Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que é o instituto jurídico que mais representa o ideal de se permitir o acesso livre de todo empresário que, individualmente, deseja limitar a sua responsabilidade a um patrimônio especial, a um patrimônio distinto de seu patrimônio geral.
Conforme o artigo 15 da Lei nº 1.034 de 1983, o instituto da Empresa Individual de Responsabilidad Limitada possui os seguintes contornos:
a)é destinado às pessoas físicas capazes de exercer atividades empresariais;
b)a constituição desse tipo de empresa depende, inicialmente, da atribuição de um capital determinado;
c)os bens que formam esse capital constituem um patrimônio separado ou independente dos demais bens pertencentes ao empresário individual; e
d)a finalidade desse patrimônio especial é a limitacao da responsabilidade do empresário singular, tendo por fito ser um lastro-garantia de sua responsabilidade em face das obrigações empresariais. 149
8.4 – Constituição da E.I.R.L.
A forma de constituição da empresa individual de responsabilidade limitada é bem simples. Basta que o empresário individual se utilize de uma escritura pública para a consecução do fim almejado. Porém, tal documento deve conter os seguintes elementos:
a) o nome e sobrenome, estado civil, nacionalidade, profissão e domicílio do instituinte;
b) a denominação da empresa, que deverá incluir sempre o nome e sobrenome do instituinte seguido da locução: "Empresa Individual de Responsabilidade Limitada", o monte do capital, e a localização da empresa;
c) a designação específica do objeto da empresa;
d)o monte do capital separado, com indicação se é dinheiro ou bens de outras espécies;
e) o valor que se atribui a cada um dos bens; e
f) a localização do administrador, que pode ser o instituinte ou outra pessoa que o represente. 150
Após a formalização da escritura pública, o empresário deve registrá-la no Registro Público do Comércio para que inicie as suas respectivas atividades. 151 Porém, para que essa disposição surta seus efeitos, é necessário que o juiz disponha, previamente, a publicação dum resumo do ato constitutivo da empresa num diário de grande circulação, por cinco vezes no lapso de quinze dias.152
8.5 – Segurança jurídica dos credores
O parágrafo anterior nos demonstra que o legislador paraguaio teve por grande preocupação a clareza da constituição da E.I.R.L. 153 Clareza essa que tem por fito proteger os credores, pois, na medida em que é imposto ao magistrado o dever de dispor, previamente, a minuta do ato constitutivo da E.I.R.L num diário de grande circulação, por cinco vezes no lapso de quinze dias, busca-se que a sociedade, bem como qualquer credor, tenha ciência de que negociará com um empresário individual com responsabilidade limitada.
Essa mesma finalidade também é discernível quando analisamos o artigo art. 20 da Lei nº 1.034, de 1983, no qual está expresso que os livros, documentos e anúncios da empresa devem conter o nome e o sobrenome do instituinte, bem como, a locução completa: "Empresa Individual de Responsabilidade Limitada", e o montante do capital. 154
O descumprimento dessas obrigações por parte de empresário individual resultará na perda do beneficio da responsabilidade limitada, o que significa incorrer em responsabilidade ilimitada.155
8.5 - Capital mínimo para a formação do patrimônio especial
Outra medida criada pelo legislador paraguaio foi a instituição de um limite mínimo para a formação do patrimônio especial afeto à E.I.R.L, que é o equivalente a "dos mil jornales mínimos legais". Tal capital deverá ser totalmente mencionado no ato constitutivo da empresa, e, se esse capital for formado por imóveis, o juiz ordenará a inscrição de cada um no Registro de Imóveis da Direção Geral dos Registros Públicos, bem como, o depósito do dinheiro efetivo na conta bancária em nome da empresa. 156
8.6 – Falência empresarial
Princípio lógico instituído pelo legislador paraguaio é de que a falência da E.I.R.L não ocasiona a falência do empresário individual, num sentido de que este não responde com seus bens pessoais quanto às obrigações empresarias. 157
Claro que tal premissa é um desdobramento do princípio da responsabilidade limitada, pois se a responsabilidade do empresário está adstrita ao patrimônio especial correlato a E.I.R.L, logo seu patrimônio pessoal não estará sujeito ao mesmo fim.
A essa regra, porém, existem duas exceções, que serão analisadas no item "c" do próximo tópico.
8.7 – Formas de resolução da responsabilidade limitada
A Lei nº 1.034, de 1983 estabelece algumas hipóteses em que o empresário individual perde o beneficio da responsabilidade limitada e, por conseguinte, passa a responder ilimitadamente. Tais hipóteses são:
a)se o empresário individual agir com dolo, ou tentar fraudar ou descumprir as disposições dessa Lei; 158
b)se não cumprir as regras dos já mencionados artigos 19 e 20;
c)se o administrador designado não cumprir as obrigações a ele impostas por essa Lei ou pelo ato constitutivo, com prejuízo possível a terceiros, ou se a empresa falir em razão de culpa ou dolo; 159 e
d)se o empresário singular designar um valor excessivo aos bens que não sejam dinheiro, assim como a parte do que não integralizou. 160
8.8 – Formas de extinção da E.I.R.L
E, por ultimo, a E.I.R.L se extingue em razão das seguintes causas:
a)as previstas no ato constitutivo;
b)por decisão do instituinte, desde que sejam observadas as mesmas formalidades prescritas para a constituição da E.I.R.L;
- a morte do empresário;
- a quebra da empresa; e
- a perda de pelo menos 50% do capital declarado ou quando o capital atual tenha se reduzido a uma quantidade inferior ao mínimo legal determinado (vide art. 21).161
Também é de se frisar que em todas essas hipóteses de extinção da E.I.R.L o instituinte (o empresário individual) ou seus herdeiros procederam à liquidação da empresa pela via correspondente, conforme o caso. 162
8.9 – Considerações finais
Assim, conforme o exposto, existe, atualmente, duas hipóteses legais, uma nacional e outra paraguaia, que instituem, cada uma com peculiaridades próprias, a limitação da responsabilidade do empresário individual, que, no entanto, concretizam de alguma forma a linha de pensamento perfilhada nessa monografia.
CONCLUSÃO
A resposta, portanto, que será dada à pergunta-objeto desta pesquisa se resume na afirmação de que a responsabilidade do empresário individual é juridicamente possível, porém, conforme é observável desde a primeira seção até a última, tal conclusão está embasada sobre uma estrutura jurídica e argumentativa complexa.
Num primeiro instante, na primeira seção, concluímos que a imposição da responsabilidade ilimitada ao empresário singular, pelo menos numa visão econômica, significa um peso, um gravame, ou melhor expressando, um custo, porque se examinarmos os benefícios que a sua atividade resulta à econômica nacional e para a própria sociedade em geral, não é justificável que lhe seja dado um regramento que lhe prejudique ou que não se compatibilize com tais resultados.
Conclusão imediata a essa foi a que o nosso legislador está desatento aos fatos econômicos e aos importantes efeitos resultantes da atividade do empresário individual, o que se resume num déficit daquele para com este.
Tal premissa logo em seguida, na segunda seção, foi objeto de nossa análise sob uma ótica constitucional, e deste prisma podemos abstrair outras duas conclusões, que são: a não outorga desse benefício ao empresário individual, além de ser economicamente injustificável, é inconstitucional, pois se verificarmos o tratamento jurídico deferido pelo legislador a algumas sociedades empresárias como as limitadas e as anônimas, constataremos que consiste numa desigualdade juridicamente infundada, o que deslumbra uma grande ofensa ao princípio constitucional da igualdade expresso no artigo 5º, caput, da Constituição Federal que o legislador ordinário está vinculado e que, por conseqüência, deveria observar; e que a concretização desse beneficio é uma exigência constitucional, porque o Estado, seja na figura representativa do Poder Legislativo ou de qualquer outro órgão, deve ter por base de todos os seus atos o valor da livre iniciativa, bem como do valor do trabalho (artigo 1, inciso IV, da Constituição Federal), o que combinado com a obrigação de dar um tratamento favorável aos empresários individuais expresso no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal resulta num dever constitucional imposto ao Poder Legislativo de outorgar esse beneficio, uma vez que a sua concessão significa dar um tratamento favorável aos empresários singulares.
Sabendo que era importante e constitucional a outorga da responsabilidade limitada ao empresário individual, nos propusemos na terceira seção a pesquisar a questão de como concretizar isso, isto é, de saber qual o instituto jurídico poderia efetivamente dar contornos reais à limitação da responsabilidade do empresário singular. Para tanto inventariamos várias teorias que fossem afetas a presente questão, e dentre elas escolhemos apenas uma, aquela que preconiza que a responsabilidade do empresário individual pode ser limitada mediante a separação patrimonial, porque isto resultaria em dois patrimônios distintos, o patrimônio comum afeto somente as obrigações pessoais do empresário, e o patrimônio especial destinado unicamente às obrigações empresariais, o que demonstra uma responsabilidade limitada.
Nesse diapasão, fizemos uma varredura da formação histórico-jurídica dessa teoria, tendo por fito abstrair seus principais fundamentos, e tendo por base tais premissas fizemos duas outras perguntas por achá-las extremamente importantes e pertinentes ao tema, pois percebemos que a resolução da pergunta-objeto dessa pesquisa somente seria sanada se respondêssemos outras duas, que são:
a) É possível a separação patrimonial para a constituição de dois patrimônios distintos mesmo sabendo-se que no nosso sistema jurídico vige o princípio da indivisibilidade patrimonial?
b) E sendo positivo, é possível limitar a responsabilidade do empresário individual ao patrimônio especial resultante, posto que a regra geral seja a da responsabilidade ilimitada?
O pano de fundo que nos mobilizou a fazer tais perguntas foi a ciência de que no nosso ordenamento jurídico, em especial no Código Civil, vigem os princípios da unicidade patrimonial e da responsabilidade ilimitada.
No decorrer das seções que formulamos, por conseguinte, buscamos saber se essas perguntas complementares eram respondíveis ou não, no entanto, antes que verificássemos a solução jurídica corresponde a cada uma, fizemos algumas análises preliminares que acabaram por legitimar uma realidade jurídica correspondente, ou seja, quanto à separação patrimonial examinamos e entendemos que, num aspecto econômico, ou num aspecto de fato, a cisão patrimonial e a correspondente existência de dois patrimônios distintos, um pessoal e outro econômico, já era há muito tempo admissível, mas que isso não resultava numa separação patrimonial jurídica, e quanto à limitação da responsabilidade do empresário individual a um patrimônio especial, analisamos, sob os resultados obtidos da digressão histórica da limitação da responsabilidade dos empresários no Direito Empresarial que fizemos, que a limitação da responsabilidade do empresário singular é uma tendência lógica dentro desse ramo do Direito.
Diante desse contexto, resolvemos dar um substrato jurídico ou uma realidade jurídica a cada conclusão que obtivemos previamente. Quanto à cisão patrimonial, concluímos que ela é juridicamente possível mediante a aplicação do instituto da universalidade de direito que, uma vez combinado ao patrimônio do empresário singular, cria um regime jurídico peculiar ao mesmo, o que viabiliza a sua divisão em duas massas independentes e mantém o empresário como o titular único. E, quanto à limitação da responsabilidade do empresário individual a um patrimônio especial resultante, concluímos também pela sua admissibilidade, pois no artigo 591, in fine, do Código de Processo Civil, o legislador expressou que a limitação de responsabilidade a um patrimônio somente é admissível se houver disposição legal para tanto.
De uma só vez, assim, pudemos dar um substrato jurídico àquelas analises prévias que mencionamos e respondemos positivamente às duas perguntas complementares formuladas, o que deu respaldo à resposta da pergunta-objeto desta monografia no sentido que afirmamos no inicio deste tópico.
Percebemos, no entanto, que poderíamos ir mais longe, assim estendemos o nosso campo de pesquisa e buscamos saber se já havia institutos jurídicos com o perfil semelhante da tese aqui esposada, e encontramos duas hipóteses, uma relativa ao 31 - A da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no qual está estatuído a viabilidade de um incorporador pessoa física, que exerça a sua atividade empresarialmente, limite a sua responsabilidade na respectiva incorporação, e outra relativa à Lei nº 1.034 de 1983 do Paraguai que sedimenta a limitação da responsabilidade limitada para todos os empresários individuais indistintamente mediante a instituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, mais conhecida pela locução "E.I.R.L.".