1 Regras de transição e a segurança jurídica
A reforma previdenciária, apesar de necessária, não deixou de ser um sacrifício para os servidores que já estavam no serviço público quando de sua ocorrência, tendo em vista que um dos atrativos para aqueles que optaram pelo regime próprio dos servidores públicos era justamente a expectativa de uma aposentadoria que lhes assegurasse direitos não abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social, como, por exemplo, a paridade na revisão dos proventos. Esses servidores viram suas expectativas frustradas pelas reformas, principalmente a operada pela EC n. 41 de 2003.
Entretanto, ao se elaborar a reforma previdenciária com o objetivo de assegurar os direitos daqueles que já estavam no serviço público e lhes minorar os impactos, criou-se uma série de regras transitórias.
As regras de transição vieram resguardar os servidores que já possuíam direitos adquiridos relativos à aposentadoria na data de promulgação das reformas previdenciárias, assegurando, dessa forma, um dos principais fundamentos do Estado e do Direito que é o Princípio da Segurança Jurídica.
Sobre o conceito de Segurança Jurídica melhor não poderia ser o ensinamento do Ilustre doutrinador Luís Roberto Barroso, citado na obra do Prof. Paulo Modesto:
No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem a confiança nos atos do Poder Público, a previsibilidade dos comportamentos e a estabilidade das relações jurídicas. É neste último domínio que se insere a conservação de direitos em face das mudanças normativas. [01]
Veja que a Segurança Jurídica é princípio garantidor do direito adquirido e da irretroatividade das normas, impedindo que inovações ou mudanças de orientação normativa venham ferir tais direitos.
Por direito adquirido entende-se aquele que dependia de fato aquisitivo que já se completou, mas cujo efeito previsto na norma ainda não se produziu. Nessas situações fica resguardada a manutenção de seus efeitos sob a égide das normas que regeram sua formação, mesmo que sobrevenha lei nova.
Assim, o direito adquirido diz respeito à aquisição de direito cujos fatos que vinculavam a sua aquisição já se completaram, passando a integrar o patrimônio jurídico de seu titular. A exemplo, o caso em que o servidor supre todos os requisitos legais para adquirir o direito à aposentadoria voluntária, mas opta por permanecer em atividade. Nessa situação, mesmo que lei nova venha mudar os requisitos para a aposentadoria voluntária, o servidor que já era titular de tal direito, quando decidir exercê-lo, o fará sob a égide das normas que eram vigentes à época em que o direito à aposentadoria passou a integrar seu patrimônio jurídico.
Os direitos adquiridos foram inteiramente resguardados pelas normas transitórias das reformas previdenciárias, que foram ainda mais longe ao estabelecer mecanismos que assegurassem a expectativa de direitos daqueles servidores que, apesar de já estarem no serviço público à data da promulgação das reformas, ainda não tinham supridos os requisitos para a aposentadoria.
Acerca do entendimento sobre a expectativa de direito, ainda nos ensinamentos do prof. Luís Roberto Barroso, temos:
A expectativa de direito identifica a situação em que o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria. Neste caso, não se produz o efeito previsto na norma, pois seu fato gerador não se aperfeiçoou. Entende-se, sem maior discrepância que a proteção constitucional não alcança esta hipótese, embora outros princípios, no desenvolvimento doutrinário mais recente (como o da boa-fé e da confiança), venham oferecendo algum tipo de proteção também ao titular da expectativa de direito. É possível cogitar, nessa ordem de idéia, de direito a uma transição razoável. [02]
Certamente que na expectativa de direito, como o fato aquisitivo teve início, mas não se completou não se desfruta de proteção constitucional plena, mas é razoável que se utilize dos princípios da boa-fé e da confiança nas relações jurídicas para se estabelecer uma transição equilibrada da situação quo ante, para a situação jurídica nova.
É pacífico o entendimento de que em regime jurídico não há que se falar em direito adquirido ou em mera expectativa de direito. Contudo, no intento de minorar os impactos àqueles servidores que já se encontravam no serviço público à data de promulgação das reformas, também foram criadas normas que os resguardassem.
Dessa forma, as regras de transição se coadunam perfeitamente com o princípio da segurança jurídica ao passo que, lhes garante os direitos adquiridos e cria mecanismos que fazem com que as expectativas de direitos dos servidores se adéquem ao novo quadro previdenciário.
2 Normas de Transitividade
As regras de transição são evidenciadas em cinco situações distintas, dependendo da data de ingresso do servidor no serviço público combinada com a data em que completa os requisitos para a aposentadoria, que serão separadamente estudadas nos subtítulos seguintes.
2.1 Aplicação do art. 3º da EC nº 20/1998
A primeira situação a ser estudada é a do servidor ingressado no serviço público antes da promulgação da EC n. 20, e que até a data de publicação dessa Emenda tinha completado os requisitos para a aposentadoria.
Trata-se de direito adquirido resguardado pelo art. 3º da Emenda, sendo que a aposentadoria se dará pelas regras originais da Constituição Federal.
Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. [03]
Dessa forma, o servidor que, até 16 de dezembro de 1998, tenha completado os requisitos para a aposentadoria voluntária, quer seja, 35 anos de serviço se homem ou 30 anos de serviço se mulher, lhe são garantidos os benefícios da redação original da Constituição Federal, tais como a integralidade de proventos e a paridade revisional.
Como dito, essa norma de transição veio justamente resguardar o direito adquirido daqueles servidores que, tendo completado os requisitos para a aposentadoria, deixou de exercê-lo de imediato, passando esse direito a integrar o patrimônio jurídico do servidor, inalcançável por lei nova que venha modificá-lo.
2.2 Aplicação do art. 3º da EC nº 41/2003
A segunda situação diz respeito ao servidor ingressado no serviço público antes da promulgação da EC n. 20, e que até a data de publicação dessa Emenda, ou seja, até 16 de dezembro de 1998, não tinha completado os requisitos para aposentadoria, mas que veio a completar tais requisitos antes da vigência da EC n. 41.
Trata-se de direito que, até a publicação da EC n. 20, era considerado apenas como expectativa, cujo tratamento foi dado pelo no art. 8º daquela Emenda, mas que veio a se tornar direito adquirido até a data de publicação da EC n. 41, ou seja, até 31 de dezembro de 2003.
Tal situação encontra-se resguardada pelo art. 3º da EC n. 41, onde a aposentadoria se regerá pelas regras do art. 8º da EC n. 20.
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente [04].
Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior [05].
Importante observar que o art. 8º da EC n. 20 estabelece regras de transição para aqueles servidores que, à data da publicação daquela Emenda, possuíam expectativa de direito à aposentadoria. Durante a vigência da EC n. 20, ou seja, de 16 de dezembro de 1998 a 31 de dezembro de 2003, tais servidores se utilizaram dessa norma para adquirir o direito de aposentar. Se nesse lapso temporal o servidor conseguiu suprir os requisitos que esse dispositivo de transição estabeleceu para a aposentadoria, passa ele a ser titular de direito adquirido, sendo este direito resguardado pelo art. 3º da EC n. 41.
Contudo, se dentro desse lapso temporal, compreendido da publicação da EC n. 20 até a publicação da EC n. 41, o servidor não completou os requisitos dispostos no art. 8º da EC n. 20, ele não poderá mais se valer desse dispositivo como regra para contemplar a sua aposentadoria, posto este dispositivo ter sido revogado pela EC n. 41, que estabeleceu outras regras de transição para esses servidores, conforme bem assevera o Ilustre doutrinador Marcelo Leonardo Tavares:
Deve ser observado que, para fruição de direito adquirido à aposentadoria proporcional, somente poderá ser computado o tempo de contribuição de atividade prestada até a data da publicação da Emenda.
Essa observação é importante principalmente em relação a eventuais servidores que tenham intenção de aproveitar, como direito adquirido, das regras do art. 8º, § 1º, da EC nº 20/98. Esse dispositivo, agora revogado pela nova Reforma da Previdência, gerou direito para aqueles que preencheram os pressupostos anteriormente. Contudo, se quiserem exercer o direito, não poderão computar tempo de contribuição ou tempo de serviço no cargo exercido após a revogação do dispositivo. [06]
Assim, o art. 3º da EC n. 41 resguarda o direito adquirido apenas dos servidores que supriram os requisitos para a aposentadoria antes da publicação da EC n. 41, lhes sendo assegurado aposentar sob a égide das normas vigentes à época em que completaram tais requisitos.
2.3 Aplicação do art. 2º da EC nº 41/2003
A terceira situação refere-se ao servidor que tenha ingressado no serviço público antes da publicação da EC n. 20, e que até a data de vigência daquela Emenda não tinha completado os requisitos para aposentadoria e, também, não veio a completar tais requisitos antes da vigência da EC n. 41.
Trata-se de norma que regula a expectativa de direito desses servidores, cuja aposentadoria se dará pelas regras do art. 2º da EC n. 41.
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006 [07].
Esse dispositivo vem regular a expectativa de direito dos servidores que já se encontravam no serviço público quando da reforma previdenciária e que antes era regulada pelo art. 8º da EC n. 20. Dessa forma, aqueles servidores que não completaram os requisitos estabelecidos no art. 8º da EC n. 20, até a vigência da EC n. 41, não mais se valerá dessas regras e sim das novas regras de transição dispostas no citado art. 2º da EC n. 41.
A EC n. 20, ao fixar regras de transição que resguardam, de certa maneira, a expectativa de direito, buscou reduzir os danos sofridos pelos servidores já vinculados a seus respectivos regimes próprios até 16 de dezembro de 1998. Dessa forma, a EC n. 20, privilegiou a expectativa de direito ao fixar idade menor como requisito para a aposentadoria, cinqüenta e três anos para homens e quarenta e oito anos para mulher. Contudo, estabeleceu um acréscimo de tempo de contribuição de 20% sobre o tempo que faltava na data de publicação da EC n. 20, para completar o respectivo tempo de contribuição, o que gera certo ônus para o servidor, mas que ainda assim lhe é mais benéfico que as novas regras de aposentadoria. [08]
O que difere o art. 2º da EC n. 41 do que lhe precedeu, ou seja, do art. 8º da EC n. 20, é o cálculo da aposentadoria, que agora deverá ser de acordo com as novas regras da reforma, isto é, considerando as remunerações, atualizadas monetariamente, percebidas pelo servidor no período básico de cálculo de sua vida laboral. [09]
Outro ponto de extrema importância é o fato de que por essa regra, apesar de ainda lhe ser assegurado um limite de idade menor, com o adicional de 20%, nas mesmas condições do art. 8º da EC n. 20, no art. 2º da EC n. 41, ocorre a perda da integralidade dos proventos, sendo estes calculados pela média aritmética das remunerações, além de prever o fim da paridade na revisão dos proventos. [10]
Dessa forma, o servidor ingresso no serviço público antes de 16 de dezembro de 1998 que não completou os requisitos para a aposentadoria até 31 de dezembro de 2003 terá as regras da sua aposentadoria regidas pelo art. 2º da EC n. 41.
2.4.Aplicação do art. 6º da EC nº 41/2003
A quarta situação diz respeito ao servidor ingressado no serviço público antes da vigência da EC n. 41 e que até a data de publicação daquela Emenda não tinham completado os requisitos para aposentadoria.
Nessa situação a EC n. 41, também deu tratamento diferenciado à expectativa de direito, concedendo, nessas situações, aposentadoria regida pelas regras de seu art. 6º, salvo direito de opção pelo art. 2º da mesma emenda, se também enquadrar-se na 3º situação, estudada no subtítulo anterior.
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. [11]
A EC n. 41, acabou por regular três regras de transição. A primeira para os servidores que haviam completado os requisitos para a aposentadoria com base no art. 8º da EC n. 20, que privilegiava a expectativa de direito aos servidores ingressos no serviço público antes da publicação daquela Emenda, assegurando-lhes idade menor para aposentadoria, além da integralidade e paridade. Contudo, a EC n. 41 abandonou o princípio da integralidade e da paridade, sendo a segunda regra de transição destinada aos servidores ingressos antes da promulgação da EC n. 20, mas que até a promulgação da EC n. 41 ainda não tinham supridos os requisitos legais necessários para a aposentadoria, privilegiando a expectativa de direito apenas no que diz respeito à idade para aposentar.
Já a terceira regra de transição, disposta na EC 41, destinada aos servidores ingressados antes dessa Emenda, privilegia a expectativa de direito, garantindo-lhes a integralidade e a paridade na revisão de seus proventos, mas em contrapartida, estabelece critérios para a aposentadoria bem mais rígidos que os estabelecidos no art. 2º da mesma Emenda.
Verifica-se dessa forma, uma situação de pesos e contrapesos, em que o servidor, ingresso no serviço público antes da promulgação da EC n. 20, poderá optar pela situação que lhe for mais conveniente, ou seja, se pela aposentadoria que lhe garante um tempo menor de idade para aposentar, ou uma aposentadoria que lhe garanta integralidade e paridade.
2.5 Aplicação do art. 3º da EC nº 47/2005
A quinta situação refere-se ao Servidor ingressado no serviço público antes da EC. 20, independente de terem ou não completado os requisitos para aposentadoria.
Trata-se da expectativa de direito regulada pelo art. 3º da EC n. 47, salvo direito de opção pelos arts. 2º ou 6º da EC n. 41, caso enquadrarem-se também na 4º situação estudada no subtítulo anterior.
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. [12]
Por essa regra de transição fica mantida a paridade e a integralidade no cálculo dos proventos do servidor, sendo possibilitado o abatimento de um ano no requisito idade para cada ano a mais ao preenchimento do pressuposto do tempo de contribuição.
Essa regra foi, na verdade, uma promessa aos servidores públicos, no sentido de lhes garantir normas para aposentadoria que fossem mais favoráveis que as regras implementadas pela EC n. 20 e EC n. 41.
Essa regra foi destinada apenas aos servidores que ingressaram no serviço público antes de 16 de dezembro de 1998, assegurando-lhes, além da aposentadoria com proventos integrais e a paridade plena na revisão de seus proventos, que não lhes era garantida no art. 2º da EC n. 41, a jubilação com idade inferior aos limites de 60 anos de idade, se homem ou, 55 anos de idade se mulher, que, por sua vez, não era garantida no art. 6º da EC n. 41. [13]
Vale ressaltar que, em contrapartida, essa regra de transição exige maior tempo de serviço público (vinte e cinco anos), além de maior tempo na carreira (quinze anos), requisitos estes que também deverão ser cumpridos cumulativamente.
Fruto de um acordo governamental, essa regra de transição vem premiar os servidores ingressos no serviço público antes da promulgação da EC n. 20, resguardando a esses servidores tanto a integralidade quanto a paridade e ainda um limite menor de idade para aposentadoria.
Todas as regras de transição trazidas pelas reformas previdenciárias operadas pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998, 41/2003 e 47/2005, vieram resguardar o direito adquirido dos servidores ingressos no serviço público antes da implementação das referidas reformas, e mais, estabelecer regras que adéquem a expectativa de direito desses servidores ao novo quadro previdenciário, no sentido de lhes minorar os impactos de tais reformas, preservando, assim, a segurança jurídica estabelecida entre esses servidores e o ente estatal no momento de seu ingresso no serviço público.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
01 MODESTO, Paulo. Reforma da Previdência – Análise e Critica da Emenda Constitucional n. 41/2003. Belo Horizonte: Fórum, 2004., p. 124.
2 Ibidem.
3BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm>. Acesso em 8 abr. 2010.
4 BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituição Federal, revoga o inciso IX do § 3 do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc41.htm> Acesso em 8 abr. 2010.
5 BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Loc. cit.
6 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007., p. 66.
7 BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Loc. cit.
8 IBRAHIM, Fábio Zambitte; TAVARES, Marcelo Leonardo; VIEIRA, Marco André Ramos. Op. cit. p. 100.
9 Ibidem, p. 98.
10 Ibidem, p. 100.
11BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Loc. cit.
12 BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 47, de 05 de julho de 2005 Altera os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a previdência social, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/emc/emc47.htm>. Acesso em 8 abr. 2010.
13IBRAHIM, Fábio Zambitte; TAVARES, Marcelo Leonardo; VIEIRA, Marco André Ramos. Op. cit., p. 116.