1. Introdução
Será apresentado um breve estudo sobre os aspectos históricos do Direito Romano, ressaltando algumas curiosidades que o marcaram em suas origens, mais precisamente na Lei das XII Tábuas. Subentende-se a relevância do trabalho ora planejado, pois tal estudo tem grande importância no contexto jurídico e acadêmico.
2. O período arcaico e a Lei das XII Tábuas
O Direito Romano, segundo a definição de Thomas Marky, é "o complexo de normas vigentes em Roma, desde sua fundação (lendária, no século VIII a.C.) até a codificação de Justiniano (século VI d.C.)" (MARKY, 1995, p. 05). Neste sentido, o estudo do Direito Romano deverá lidar com um longo tempo, de mais de um milênio, e todas as evoluções apresentadas durante esse período.
Assim, para fins de estudo, costuma-se dividir a história do Direito Romano em fases, adotando-se para esse fim preferencialmente um critério que os estudiosos chamam de jurídico-interno (JUSTO, 2003, p. 49), porque privilegia o específico campo jurídico, sem se interessar em demasia pelas questões sociológicas e políticas.
Mesmo entre os que adotam esse critério, há divergências. António Santos Justo, por exemplo, divide o Direito Romano em quatro épocas: arcaica, clássica, pós-clássica e justinianéia. Thomas Marky, por sua vez, trabalha com somente três fases: a arcaica, a clássica e a pós-clássica, absorvendo nesta última o período de Justiniano.
Em função da importância do período justinianeu, opta-se nesta pesquisa por seguir a abordagem e a divisão de Antônio Santos Justo, dividindo o direito romano também em quatro épocas. A época arcaica pode ser subdividida em duas subfases: a nacionalista (que vai de 753 a 242 a.C.), e a universalista (de 242 a 130 a.C.). A primeira caracterizou-se por marcar o início do ius civile, direito que se aplicava exclusivamente às relações entre romanos, de modo algum aos estrangeiros.
A segunda, por sua vez, caracterizou-se pela criação da magistratura do praetor peregrinus, o juiz encarregado de resolver problemas entre estrangeiros (os peregrinos), e entre estes e os romanos. Já na época arcaica, portanto, os romanos souberam livrar-se de um direito exclusivamente personalista, para criar fórmulas e instrumentos de aplicação do direito aos estrangeiros, o que contribuiu em muito para a expansão das fronteiras de Roma e para a dominação de uma grande quantidade de povos estrangeiros.
Antonio Filardi Luiz estabelece em sua obra Curso de Direito Romano que a época arcaica foi muito marcada por uma mistura entre direito, moral e religião, muito em razão dos sacerdotes pontífices serem os juristas aplicadores do direito, o que o acabava vinculando à religião. Mas também porque, ao menos nos primeiros séculos, o direito romano ainda era muito costumeiro, sendo a fonte principal do direito a moralidade dos mais notáveis cidadãos, até o século V a.C., provável data de estabelecimento da Lei das XII Tábuas.
Afirma também Antônio Filardi Luiz que as leis das XII Tábuas foram publicadas em meados do século V a.C. (cerca de 450 a.C.), possivelmente por uma exigência da plebe, insegura com a não-codificação de regras que, até então, eram somente costumeiras. Segundo a tradição, foram as XII Tábuas elaboradas por um decenvirato (um grupo de dez homens), nomeados especialmente para tal fim. E que o trabalho desses dez notáveis homens foi o de compilar os costumes e normas morais (mores maiorum), fornecendo a eles publicidade e segurança jurídica, na medida em que passaram a ser de conhecimento de todos, como lei.
O resultado do seu trabalho foi um conjunto de dez tábuas, gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a.C., às quais foram acrescentadas mais duas tábuas, no ano seguinte. Como essas leis foram feitas no século V a.C., estavam em uma época, como visto, nacionalista: aplicavam-se, neste sentido, somente aos cidadãos romanos, não aos estrangeiros. Como resume Thomas Marky:
As XII Tábuas, chamadas séculos depois, na época de Augusto (século I), fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris), nada mais foram que uma codificação de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, às vezes, até cruéis. Aplicavam-se exclusivamente aos cidadãos romanos (MARKY, 1995, p. 06).
O mesmo é dito por Álvaro D’Ors:
As normas recolhidas nas Doze Tábuas são fundamentalmente antigos costumes (mores maiorum) da tradição jurídica do Lácio, mas é fora de dúvida que muitos preceitos, como os que estabelecem prazos para determinadas atuações do ius, foram introduzidos pela mesma lei (D’ORS, 1960, p. 15).
Vejamos alguns pontos importantes dessa célebre lei. Realmente havia, como diz Thomas Marky, uma boa dose de crueldade, ao menos vista da perspectiva atual. Na Tábua Segunda, por exemplo, "Se o furto ocorre durante o dia e o ladrão é flagrado, que seja fustigado e entregue como escravo à vítima. Se é escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia".
Além de uma condenação perpétua à escravidão por um simples furto, vê-se também, claramente, que o escravo não tinha qualquer proteção de sua dignidade humana, podendo ser morto cruelmente, sendo atirado de um precipício, pela prática de um crime que atingisse o patrimônio de um cidadão. Na Tábua Sétima, pode-se ler: "Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio".
Ao parricídio ou matricídio, como se pode notar,não bastava uma prisão. Era preciso uma retribuição dura, com doses de crueldade. Assassinos, naquela época, quase não possuíam direitos. Ainda sobre crueldade, por fim, veja-se o poder atribuído, naquela época, ao chefe de família (o pater familias), pela Tábua quarta: "O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los".
O poder patriarcal não se exercia somente pelo comando da vontade dos filhos, mas atingia mesmo o seu corpo. O mesmo ocorria em relação aos filhos nascidos disformes: "É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos". Assim, pode-se constatar que o pai podia matar seus filhos, ou deixá-los viver. Tinha sobre eles poder de vida e morte. Os filhos, neste sentido, eram pertenças dos seus pais: a relação não era só de afeto, mas fundamentalmente de propriedade.
Outro aspecto interessante da Lei das XII Tábuas era a crença em que feitiços e encantos podiam gerar danos reais às pessoas, animais ou coisas. Veja-se o que diz a Tábua Sétima: "Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem, ou a colheu furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, será sacrificado a Ceres". Não apenas os atos são punidos (cortar ou colher), mas também os desejos malévolos de que algo de ruim aconteça (fazer encantamentos).
Também se pode notar na Lei uma grande mescla entre questões jurídicas e religiosas, que, como foi dito no início, se confundiam muito nesta fase arcaica do direito romano. Na Tábua Décima, pode-se ler: "Não é permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade". E também: "Moderai as despesas com os funerais". E mesmo: "Não deveis polir a madeira que vai servir à incineração". Com base em certos princípios religiosos, os legisladores julgavam-se capazes de ordenar toda a sociedade à prática de certos atos ou abstenções rituais que, hoje, são deixadas totalmente à escolha dos indivíduos.
Afinal de contas, quem hoje escolhe o quanto gastará em um enterro são os parentes e amigos do falecido, não o Estado. Este não tem mais o poder de determinar coisas desse tipo. Nem muito menos, no caso de cremações, dispor sobre a qualidade da madeira utilizada. Neste sentido, tem razão Fustel de Coulanges quando diz que, nas sociedades antigas, a liberdade dos homens era muito restrita, com o poder público podendo fazer exigências que, vistas de um ângulo atual, aparecem como uma intromissão absurda da religião nas questões e relações dos homens em sociedade. Como diz Fustel de Coulanges:
O cidadão estava, em todas as suas coisas, submetido sem reserva alguma à cidade; pertencia-lhe inteiramente. A religião que tinha gerado o Estado, e o Estado que conservava a religião, apoiavam-se mutuamente e formavam um só corpo; estes dois poderes associados e confundidos formavam um poder quase sobre-humano, ao qual a alma e o corpo se achavam igualmente submetidos (COULANGES, 2004, p. 246–247).
Interessantes, também, são as regras ligadas ao processo e à administração da justiça, contidos na Tábua Primeira. Por exemplo, as seguintes regras: "O pôr-do-Sol será o termo final da audiência"; "Se as partes entram em acordo em caminho, a causa está encerrada"; "Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparece, o pretor decida a favor da que está presente".
Pode-se ver, nestas passagens, institutos que permanecem no direito até os dias de hoje, como a importânciado dia para os atos de justiça (que em geral não são praticados à noite), a revelia (com o benefício da parte que regularmente se apresenta à Justiça, em detrimento da que despreza os efeitos das demandas), e por fim, com toda a sua força, a valorização dos acordos feitos fora dos muros da Justiça, uma das coisas que, hodiernamente, mais preocupam os juristas.
Esses são os principais aspectos da Lei das XII Tábuas que queríamos destacar neste primeiro capítulo. As normas ligadas à propriedade e posse, que compõe o chamado direito das coisas romanas, e que interessam de mais perto a essa investigação, serão abordadas de um modo mais detalhado no segundo capítulo, justamente o dedicado ao problema do direito das coisas romano.
Por fim, à Lei das XII Tábuas, de acordo com as informações de António Santos Justo, juntaram-se, no período arcaico, algumas outras poucas leis, como a Lei Aquilia, do ano 286 a.C., que introduziu a importantíssima, até os dias de hoje, responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e a Lei Poetelia papiria de nexis, provavelmente do ano 326 a.C., que, visando acabar com a crueldade da execução pessoal (as execuções de dívidas recaíam sobre o corpo do devedor inadimplente, que podia ser machucado, torturado ou mesmo morto pelo seu credor), criou a execução sobre o patrimônio do devedor (JUSTO, 2003, p. 51). A partir de então, não mais o corpo do devedor seria executado, mas o seu patrimônio pessoal, o que assegurava aos devedores uma dignidade que é protegida, como tal, até hoje, pelos ordenamentos jurídicos atuais.
2. O período clássico
O período clássico certamente foi o mais importante da história do direito romano, o seu apogeu. Geralmente, ele é situado entre os anos 130 a.C. e 230 d.C. Segundo informa o autor Antônio Santos Justo em sua obra "A Evolução do Direito Romano", que esse período coincide com a época de maior poder político dos romanos, já que, no ano 146 a.C., os romanos destroem Cartago e incorporam a Grécia, dominando então as partes mais importantes e estratégicas do mundo antigo.
E aí, como diz Thomas Marky, tornava-se necessário que a evolução política fosse acompanhada por uma evolução jurídica: "A conquista do poder, pelos romanos, em todo o Mediterrâneo, exigia uma evolução equivalente no campo do direito também. Foi aqui que o gênio romano atuou de uma maneira peculiar para a nossa mentalidade" (MARKY, 1995, p. 06).
As inovações do direito no período clássico foram obras principalmente dos magistrados, os pretores, que, embora não pudessem revogar as arcaicas normas do direito antigo (como as XII Tábuas), terminaram por introduzir modificações verdadeiramente revolucionárias, que, no intuito de suprir lacunas e trazer novas soluções para uma sociedade em constante modificação, colocaram o direito romano em um movimento constante de evolução.
É preciso, todavia, que se esclareça a função desempenhada pelo pretor do direito romano. Ele, ao contrário de um juiz de direito moderno, não executava os processos, nem mesmo colhia as provas. Sua atividade era observar os argumentos das partes no processo e fixar os limites da demanda, isto é, de como ela deveria ser julgada. Aí, entrava em jogo um outro juiz, o iudex (melhor seria dizer árbitro, pois era livremente escolhido pelas partes), que colhia as provas e, seguindo as diretrizes pré-fixadas pelo pretor para o caso, dava uma decisão que encerrava a demanda. Como explica Thomas Marky:
Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbência funções relacionadas com a administração da Justiça. Nesse mister, cuidava da primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes e fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. Incumbia, então, a esse juiz, verificar a procedência das alegações diante das provas apresentadas e tomar, com base nelas, a sua decisão (MARKY, 1995, p. 07).
O pretor tinha um poder denominado então imperium, poder este que foi ampliado pela Lei Aebutia, no século II a.C., que lhe atribui maiores poderes discricionários, para resolver sobre as omissões e detalhes que as leis, por serem gerais, não podiam prever. É por isso que o pretor, quando apreciava as alegações das partes e preparava-se para fixar as diretrizes do julgamento do iudex, podia dar-lhe certas instruções sobre como ele deveria apreciar algumas questões jurídicas. E ele fazia isto por escrito, por meio de documentos solenes chamados de formula, na qual podia introduzir algumas novidades, que não eram previstas no antigo ius civile, o direito das antigas leis escritas e grafadas em blocos de bronze.
Além das formula, os pretores faziam também, antes começarem a exercer os seus mandatos (eles tinham mandatos, em geral, de um ano), um Edito, que era um conjunto de diretrizes gerais que seriam por ele utilizadas durante o exercício de suas funções: "O resultado de suas experiências foi um corpo estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.C. foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano" (MARKY, 1995, p. 07).
Assim, ao lado do antigo ius civile, o poder dos pretores foi levando à consolidação de um corpo de regras, chamado direito pretoriano ou direito honorário (em razão da honra dos pretores) que tinham o objetivo de, como dizia o jurisconsulto Papinianus, "auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile, por causa de uma utilidade pública. O qual também se diz honorário, assim denominado em razão da honra aos pretores" (DIGESTO, 1.1.7.1). Neste sentido, nota-se a importância do direito dos pretores, manifestado nas formula e nos Éditos, para a atualização das antigas regras escritas, e mesmo para a sua complementação ou correção.
Os pretores tinham um poder muito grande, pois não se limitavam a aplicar normas escritas prévias. Estavam mais preocupados em tornar estas regras úteis a uma sociedade que, com o passar do tempo, havia crescido e se tornado o centro de todo o mundo conhecido. É por isso que outro jurisconsulto, chamado Marcianus, dizia que "o próprio direito honorário é a viva voz do direito civil" (DIGESTO, 1.1.8).
Importante também para o desenvolvimento do direito romano clássico foi, como se pode notar pelas citações acima, a atividade dos jurisconsultos, os juristas ou cientistas do direito de Roma. Eles eram pertencentes a uma aristocracia intelectual, geralmente com formação que envolvia filosofia e literatura grega. As suas atividades giravam em torno dos pareceres jurídicos, chamados na época de responsa, uma vez que eles eram respostas às questões que uma parte de uma demanda lhes formulava.
Os jurisconsultos também instruíam a parte do conflito sobre como ela deveria agir, além de orientar os leigos em questões jurídicas sobre negócios jurídicos. Essa atividade, porém, segundo informa Thomas Marky, não era remunerada, mas gratuita, pois com seu exercício os jurisconsultos, caso se destacassem, poderiam se tornar pretores: "Exerciam essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque social que os ajudava a galgar os cargos públicos da magistratura" (MARKY, 1995, p. 8).
Mais tarde, o Imperador Augusto veio ainda a reforçar a autoridade das responsa, equivalendo-os a uma verdadeira fonte do direito: "Os seus responsa passavam a ser observados por magistrados e juízes nos mesmos termos em que o eram as decisões do princeps e não tardaria a sua consagração como iuris fontes" (JUSTO, 2003, p. 57).
Dentre os jurisconsultos da época clássica, podem ser destacados alguns, como Sabinus, Iulianus, Papinianus (que teria sido um primeiro jurista cristão), Ulpianus (brilhante jurista-filósofo, grande conhecedor da filosofia de Aristóteles, Platão e Pultarco) e Gaius, autor de uma das obras mais importantes de toda a história do direito romano, as Institutiones.
Com o tempo, porém, o poder dos pretores e dos jurisconsultos foi sendo reduzido, sendo uma das marcas do final do período clássico a concentração cada vez maior do poder nas mãos dos Imperadores, que, por meio de suas próprias regras soberanas (chamadas constituições imperiais), acabaram por ir tomando, para si, a capacidade de inovar em direito, a capacidade de criar regras novas.
3. O período pós-clássico
Este período situa-se entre os anos 230 e 530 d.C. Começa ainda no tempo do Imperador Alexandre, quando o Império passa por grandes dificuldades, ficando à beira da ruína. Em 284, Diocleciano consegue dotá-lo de uma nova formatação política, o Dominato, na qual o Imperador se afirma como dominus (senhor), sendo adorado quase como um deus.
A decadência é a característica fundamental desse período. Os novos Imperadores não conseguiram mais dar força à ciência do Direito, passando a muito mais copiar as obras dos grandes jurisconsultos clássicos e seus métodos:
Surgem as concepções de leigos em Direito ou de práticos e os professores, com deficiente formação profissional, interpretam freqüentemente mal e falsificam a substância do direito clássico. A iurisprudencia perdeu a sua função criadora, a precisão e o rigor; a Escola, que lhe sucedeu, dedica-se à elaboração de glosas, glosemas e resumos de textos que denotam uma "ciência" simplista e elementar. Falta a auctoritas dos grandes mestres (JUSTO, 2003, p. 62).
É essa, também, a informação de Thomas Marky:
(...) o pós-clássico é a época da decadência em quase todos os setores. Assim, também no campo do direito. Vivia-se do legado dos clássicos, que, porém, teve de sofrer uma vulgarização para poder ser utilizado na nova situação caracterizada pelo rebaixamento de nível em todos os campos (MARKY, 1995, p. 8–9).
A vulgarização do direito romano chega a ser, segundo os estudiosos, muito grande. Por exemplo, muitos juristas chegam a confundir conceitos elementares, como posse (possessio) e propriedade (dominum), direitos reais e direitos pessoais, além de darem importância excessiva às questões práticas, de manejo do direito, mas que não faziam muito sentido sem o conhecimento da teoria jurídica, que havia empobrecido demais.
António Santos Justo acrescenta a isso outros fatores para a fragilidade do direito romano neste período: o advento do cristianismo, por exemplo, que trouxe alguns elementos novos ao direito romano, como as noções de vontade e livre-arbítrio, de igualdade de todos os seres humanos (o que tornava difícil sustentar coisas como a escravidão ou o enorme poder dos chefes das famílias); além disso, a desordem dos juristas nas exposições que faziam do direito romano, o que levava às confusões conceituais explicadas antes; terem os romanos, substituído o antigo formato dos livros (em rolos) pelos novos formatos em páginas (codex), o que acabou levando a muitos erros de transcrição (nessa época, os livros tinham que ser transcritos individualmente); um intervencionismo cada vez maior do Império, em especial no campo do direito fiscal, pois com o "lançamento de impostos e a sucessiva derrogação e modificação de outros, estabeleceu-se grande diversidade de conceitos, terminologia e institutos que transportada para o ius privatum, aumentou a incerteza e abalou a sua estrututa" (JUSTO, 2003, p. 65).