A ilicitude da prisão civil do depositário infiel, determinada pela Convenção Internacional sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 27/1992, foi reconhecida pelo Sumpremo Tribunal Federal em sua Súmula Vinculante n.º 25. Em que pese seja nobre a intenção de assegurar direitos fundamentais, é preciso atentar para os reflexos nefastos do posicionamento, sobretudo na eficácia dos pronunciamentos judiciais e na efetividade do processo.
No processo civil, a penhora dos bens do devedor resulta, em regra, na instituição de depósito. No mais das vezes, o depósito recai sobre a própria pessoa do devedor. Em se tratando de bens imóveis, não há problema: o ato de restrição é averbado junto à matrícula do imóvel, no Registro Imobiliário competente, e qualquer negócio jurídico posterior à averbação sujeita-se aos efeitos da constrição judicial ao processo. A imissão de posse em bem imóvel se dá por um ato escrito da autoridade judicial, efetivada materialmente pelo oficial de justiça, que se pode valer da força policial para destruição de obstáculos e remoção de coisas e pessoas.
O mesmo não acontece quando penhora e depósito são instituídos sobre bem móvel. Sendo fraudulento o devedor, a ele se torna possível ocultar a localização do bem objeto da garantia do juízo. Nesse caso, apesar de qualquer transmissão da propriedade não ostentar eficácia relativamente ao processo, com a alienação, a alteração da localização física do bem acaba por dificultar extremamente a execução. Com efeito, pode ocorrer de o depositário judicial ou o depositário-devedor esconder diligentemente o bem, de modo que não seja localizado pelo juízo, a despeito de se envidarem todos os esforços no cumprimento de um mandado de busca e apreensão. Ainda, se o devedor, que permanece com o domínio jurídico do bem penhorado, efetuar alienação, por exemplo, remetendo a coisa para território estrangeiro, tornar-se-á excessivamente custosa e dificultosa qualquer tentativa de execução - o que pode acabar por instilar no exeqüente o desânimo, ocasionando a desistência do procedimento executivo.
Antes da aplicação no direito interno do mencionado dispositivo do Pacto de San José da Costa Rica, a situação acima tratada era facilmente resolvida pelo juízo da execução. Decretada a prisão civil do depositário infiel, esta funcionava como eficiente instrumento de coerção indireta, fazendo com que, na quase totalidade dos casos, o bem fosse voluntariamente apresentado ao juízo, antes mesmo da efetivação da prisão. Com a impossibilidade do referido expediente, multiplicam-se nos processos de execução fraudes de toda sorte, amparadas, inclusive, por habeas corpus preventivos, que impedem ao juiz da execução a decretação específica da prisão civil de determinado depositário. Não é difícil compreender que o referido entendimento tem comprometido seriamente a efetividade do processo judicial.
É fato que a subtração, supressão, destruição, dispersão ou deterioração da coisa penhorada constituem o crime previsto no art. 179 do Código Penal Brasileiro. Possível seria, portanto, a efetivação da prisão do depositário infiel via processo penal. Ocorre, porém, que a prisão penal representa reprimenda, que somente pode ser executada quando do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado somente se pode legitimamente verificar quando satisfeitos os requisitos específicos da prisão provisória, da prisão preventiva ou do flagrante delito. Não há "antecipação de tutela" no âmbito penal. O que pode ensejar a prisão processual é a demonstração efetiva de que há risco iminente à coletividade ou perigo de fraude à instrução processual penal – requisitos de difícil demonstração, quando o que se busca é a efetividade de um processo civil. Considerando os infindáveis instrumentos de defesa e a duração média do processo penal, conclui-se, claramente, que tal via não tem o condão de produzir a esperada eficácia do provimento judicial de execução civil.
A solução, portanto, passa por uma reformulação do entendimento dos princípios constitucionais que, na atual ótica do Supremo, impedem a prisão civil do depositário infiel. De fato, não há afronta alguma à dignidade humana em determinar que alguém seja preso porque, injustificadamente, se recusa a devolver algo que recebeu a título precário. Com efeito, prolongar indevidamente a posse de algo que não é seu é tomar para si um dos atributos da propriedade. É praticar furto da utilidade da propriedade. É essa a lógica que norteia, por exemplo, a execução da ação de despejo, a qual, apesar da violência material que representa, se mostra necessária, sob pena de negativa ao direito de propriedade.
O que o Supremo entende como direito fundamental agregado ao rol constitucional em virtude da Convenção Internacional de Direitos Humanos, em face do § 3º do art. 5º, da Constituição Federal, trazido pela Emenda Constitucional 45/2004, poderia perfeitamente ser interpretado como norma "constitucional" inconstitucional, por ferir, no caso concreto, direitos fundamentais previstos no próprio artigo 5º. Sem dúvida, na medida em que a impossibilidade de prisão do depositário infiel torna inviável a execução civil, resta desrespeitada a garantia constitucional do respeito à coisa julgada e, numa acepção ampla, ao direito adquirido. Quando não inviabiliza, mas retarda a execução, o que se entendeu como "direito" constitui verdadeiro entrave à razoável duração processo, trazendo a lume a discussão quanto a se resta qualquer valor ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Enquanto não se enfrentar com seriedade a questão, entendendo que não faz sentido um processo sem resultados, parcela significativa do que se faz no Judiciário resultará em um completo vazio. Se o Estado tomou para si o dever de solucionar conflitos, deve fazê-lo satisfatoriamente. A mudança de paradigma quanto ao que representa a "dignidade" do devedor é indispensável para tanto.