Os grupos econômicos: aspectos fáticos e legais do moderno fenômeno empresarial

O presente artigo busca tecer breves considerações acerca de fenômeno econômico e empresarial relativamente moderno, qual seja, a formação de grupos econômicos. Além dos aspectos doutrinários, conceituais e legais, abordaremos também a situação dos credores diante dos agrupamentos.

A identificação de tais grupos nem sempre é tarefa das mais fáceis, tendo em vista que são inúmeras as formas sob as quais se materializam as relações econômicas entre as entidades, as quais continuam dotadas de personalidade e patrimônio próprios, aparentemente independentes. Ainda, a pouca atenção do legislador quanto ao assunto no âmbito societário não resolveu todos os aspectos e problemas jurídicos que surgem a partir do fenômeno do agrupamento societário. ^[01]

Sem embargo, trata-se de tema árduo no direito empresarial, o qual enseja diversas discussões atinentes à conceituação, identificação e responsabilização dos componentes do grupo societário, o qual não pode ser definido de maneira genérica. ^[02]

É pacífico na doutrina que o fenômeno do agrupamento empresarial surgiu no pós-guerra de 1939 a 1945, em decorrência das profundas transformações sociais que trouxeram uma verdadeira revolução no campo empresarial. ^[03] Tal revolução, mais conhecida por "Terceira Revolução Industrial", encontra na globalização da economia o seu principal sustentáculo.

Na lição de ANTUNES, a globalização propicia a "internalização e interdependência dos mercados nacionais, universalização do modelo de mercado livre, revolução tecnológica e das comunicações, aumento exponencial das barreiras ao comércio internacional". ^[04] Neste ambiente, teve início a necessidade das empresas unitárias se aglutinarem, com o objetivo de atender às necessidades do desenvolvimento dos processos de produção e pesquisa, racionalizando a exploração empresarial, baixando custos e aumentando os lucros. ^[05]

Neste panorama, a globalização da economia foi e continua a ser um elemento fundamental na formação dos grupos societários, tendo em vista que a ampliação dos mercados, o conseqüente aumento do número de consumidores e o acirramento da concorrência tornaram necessária uma atuação empresarial agressiva, forte, tanto em capacidade financeira quanto tecnológica. ^[06]

Os grupos societários, então, passaram a constituir uma técnica valiosa do capitalismo ascendente e vitorioso nos países de economia desenvolvida, transcendendo, inclusive, os limites territoriais das nações ^[07], fazendo surgir os grandes conglomerados multinacionais.

Portanto, no contexto empresarial moderno, é possível dizer, sem qualquer exagero, que a tradicional estrutura da sociedade comercial monolítica, ainda constante da nossa legislação empresarial como regra, não é mais o caminho perseguido pelos detentores do capital. Atualmente, a empresa unitária dá lugar à empresa de grupo ou plurissocietária, organismos mais fortes e que possuem maiores chances de sobreviver no capitalismo globalizado, o que dá origem aos grupos societários modernos, os quais são táticas extremamente estratégicas de organização empresarial.

Na doutrina, os grupos econômicos, ou societários, são uma "concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica". ^[08]

O conceito exposto acima deve ser complementado. Isto se deve ao fato de que são inúmeras as formas, além das participações societárias, pelas quais se podem estabelecer relações empresariais. Há empresas controladoras que não possuem participação societária alguma nas controladas, mas que possuem o comando total da produção e escoamento destas últimas, suprimento de matéria-prima e etc, caracterizando o que se chama de "aguda dependência externa" das controladas ^[09], fato que demanda análise fática intensa com o objetivo de identificar as formas pelas quais o controle é exercido.

Com efeito, para caracterização do grupo econômico não é necessária a existência de atividades próximas, idênticas ou complementares exercidas pelos entes agrupados, pois conforme dito acima, os grupos societários modernos não se moldam às fórmulas tradicionais de concentração empresarial (vertical ou horizontal), podendo adotar formas diagonais ou conglomerado, cuja característica básica é a diversificação de produtos, atividades e inclusive localização geográfica. Em resumo, são inúmeras as formas, sendo difícil, senão praticamente impossível, reduzir a realidade fática e econômica a uma tipologia eficiente, tendo em vista, inclusive, o seu dinamismo. ^[10]

Em adição, podemos dizer que o que caracteriza um grupo econômico é o fato de existirem diversas sociedades juridicamente independentes, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, contudo economicamente unidas ^[11], mediante controle ou direção unitários, provenientes da empresa-mãe, ou simplesmente controladora.

Importante notar que os argumentos que seriam utilizados exatamente para afastar a caracterização do grupo econômico – ou seja, patrimônio distinto e personalidade jurídica própria – não são suficientes para tanto, pois a individualidade das empresas permanece intacta nos grupos societários, como já visto, sendo necessária atuação no âmbito fático para comprovação do controle e confusão patrimonial, certamente existente.

Neste ponto, é importante destacar a lição de COMPARATO, para o qual há distinção entre direção e controle. De acordo com o autor, ao contrário do que se pensa, a melhor doutrina é a que considera a "unidade de direção" como o melhor identificador de grupos econômicos, muito embora a unidade de controle seja, faticamente, mais importante. ^[12]

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Deste modo, segundo o autor existem os grupos econômicos por coordenação, onde há unidade de direção, e os grupos econômicos de subordinação, onde ocorre a unidade de controle. Nos primeiros, existe a direção unitária para harmonizar o interesse de todo o grupo empresarial, sem subordinação dos interesses de uma empresa agrupada ao de outra(s) ou ao do grupo, enquanto nos segundos há o controle de uma empresa sobre as outras, integrantes do mesmo grupo, as quais servem aos interesses da controladora.

Importante salientar que o controle exercido por uma empresa sobre a outra não se resume apenas à posse da maioria das ações ou capital social da controlada, pois pode existir controle mesmo quando a controladora possui uma pequena margem de ações, seja por razões já declinadas (aguda dependência externa) ou até mesmo pela dispersão ou absenteísmo dos acionistas. ^[13]

Nos termos da legislação do anonimato, mais precisamente no §2º do art. 243, considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Neste ponto, ressaltamos as recentes modificações na legislação do anonimato levadas a efeito pela Lei 11.941/09, a qual conferiu redação ao §1º do art. 243 no sentido de que são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, ou seja, quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la (§4º). No parágrafo 5º, a legislação presume que existe influência significativa quando a investidora (coligada) for titular de 20% ou mais do capital votante, também sem controlá-la. Ora, de acordo com o que já expusemos, é possível que uma pessoa jurídica com influência significativa seja não apenas coligada, mas sim controladora, a depender da análise fática, o que desde já caracteriza ofensa à legislação societária, tendo em vista o controle oculto.

Portanto, no estudo dos grupos societários podemos conjugar duas características antagônicas: unidade e diversidade. A primeira refere-se à organização econômica e ao centro decisório unificado, por controle ou direção, ao passo que a segunda relaciona-se com a autonomia jurídica, ou seja, a personalidade jurídica de cada sociedade que forma o grupo ^[14], acrescentando, também na diversidade, o fato dos patrimônios permanecerem também independentes, muito embora a confusão patrimonial seja inerente à idéia de grupo societário e enseje árduo trabalho probatório.

Conceituado o fenômeno, acrescentamos que a doutrina divide o estudo dos grupos econômicos em grupos de fato e de direito. A legislação do anonimato brasileira, Lei 6.404/76, adotou este modelo, chamado de "dual", com inspiração no modelo alemão. É importante consignar, desde já, que a doutrina critica o ordenamento jurídico brasileiro, pois não há regulamento para os grupos econômicos não acionários, que são uma realidade no mundo empresarial, até porque, conforme já se explicitou, é possível o controle por outros meios que não a participação acionária. ^[15]

A Lei 6.404/76 regula, em seu capítulo XX, as sociedades coligadas, controladas e controladoras, enquanto no capítulo XXI há disciplina para os grupos de direito, constituídos mediante convenção grupal. Portanto, no capítulo XX há o regulamento para o que a doutrina rotula de grupos econômicos de fato e, no XXI, para os grupos de direito. ^[16]

Os grupos de direito são constituídos mediante convenção grupal firmada pelas pessoas jurídicas que o integrarão, enquanto os grupos de fato decorrem do mero exercício do poder de controle, direta ou indiretamente, pela empresa controladora sobre as controladas. ^[17] Neste último caso, conforme já se explanou acima, as sociedades participantes conservam suas personalidades jurídicas e são tratadas juridicamente como autônomas.

Aqui salientamos que os grupos de direito são raramente constituídos, sendo poucos os registrados no Brasil, não ultrapassando o número de trinta ^[18], segundo dados do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC. Já os grupos econômicos de fato são inúmeros, consistindo no modelo adotado pela esmagadora maioria das empresas agrupadas.

Os grupos societários de fato possuem extrema variabilidade nas suas manifestações, sendo impossível estabelecer um rol exaustivo de exemplos, ficando a caracterização sob o manto do domínio do fato (domaine du fait) ^[19].

A Lei 6.404/76 disciplina os grupos econômicos de fato (controladoras, controladas e coligadas) nos termos do art. 243 e seguintes. Nos parágrafos 1º, 2º, 4º e 5º, encontramos a definição legal do que se entende por sociedades coligadas e controladas, conforme já expusemos acima e abaixo transcrevemos:

§1º  São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

(...)

§4º  Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

§5º  É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la

Neste ponto, é importante salientar que a Lei permite a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra ou aos do grupo apenas nos agrupamentos de direito (convencionais), e no limite do convencionado. É, portanto, o que COMPARATO chama de controle, diferente de direção, sendo possível apenas nos grupos de direito, nos termos da Lei, sob pena de aplicação do art. 246 da Lei do anonimato à sociedade controladora.

Quanto ao parágrafo 2º transcrito acima, devemos salientar que a menção legislativa à titularidade de direitos de sócios limita o conceito, pois conforme já mencionamos por diversas vezes, o poder/controle poderá derivar de situações diversas, fáticas ou até mesmo pessoais, não tendo necessariamente que passar pela questão acionária. ^[20] Neste ponto, como em muitos outros, a legislação não acompanhou a rica dinâmica dos grupos econômicos.

Há na doutrina quem sustente que nos grupos econômicos formais (de fato) existe apenas uma empresa e várias pessoas jurídicas atuando como empresárias, formando uma espécie de "sociedade em comum" de pessoas jurídicas. ^[21]

Quanto aos grupos econômicos de direito, a disciplina é encontrada nos artigos 265 e seguintes. Este primeiro dispositivo já nos traz o reconhecimento legal dos grupos de direito, senão vejamos:

"Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns".

O artigo 266 ressalta a obrigatoriedade de determinados itens constarem da convenção do grupo econômico de direito, tais como coordenação ou subordinação (permitida nos grupos de direito, conforme visto acima), e a conservação do patrimônio de cada empresa agrupada, in verbis:

"Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos".

Além da existência da convenção, o ponto mais interessante para fins de distinção dos grupos econômicos de direito dos de fato é a necessidade de registro da convenção grupal, nos termos do art. 271 e seguintes, apenas considerando-se existente o grupo após o cumprimento do disposto na legislação. É importante salientar que tal registro não confere personalidade jurídica ao grupo, muito menos retira a autonomia jurídica e patrimonial das empresas componentes do agrupamento.

Todavia, ainda que a legislação saliente a conservação da personalidade e patrimônio distintos, a intercomunicação (confusão) patrimonial é prevista e legalizada ^[22], sendo, na prática, quase impossível a existência de um grupo econômico sem um mínimo de comunicação patrimonial, permitida e incentivada pela Lei das Sociedades Anônimas (6.404/76).

Acerca do arcabouço legislativo acima exposto, é possível concluir que os grupos econômicos de fato não são suficientemente regulados, ficando a sua disciplina, salvo regras excepcionais, a cargo das regras atinentes às sociedades isoladas. Quanto aos grupos societários de direito, o regramento da Lei 6.404/76 é satisfatório, todavia, conforme já exposto, os grupos econômicos de direito são quase inexistentes no Brasil, tornando o esforço legislativo escrito, mas não aplicado. ^[23]

Ainda em relação aos grupos econômicos de fato, a legislação é lacunosa no que tange à sua caracterização no mundo dos fatos quando as sociedades agrupadas não possuem participação societária. A doutrina explica que, nestes casos, a identificação dos grupos de fato só pode provir de indícios e presunções, e não de regras fixas e imutáveis, tendo em vista a extrema variabilidade, já apontada acima. Deste modo, concluímos que enquanto a participação societária entre as empresas do grupo de fato é reconhecida legalmente, o poder de controle exercido de forma pura e simples é uma situação fática, juridicamente atípica. ^[24]

Em resumo, pode-se concluir que o legislador entreviu a configuração dos grupos societários, todavia legislou basicamente o lado interno da problemática, de forma frágil, descuidando-se quanto aos problemas do lado externo, mais notadamente no campo de proteção aos credores. ^[25]

Portanto, em síntese, nos termos da legislação do anonimato os grupos econômicos de fato são formados por sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através de participações acionárias, sem necessidade de se organizarem juridicamente, mantendo-se isoladas e relacionando-se sob a forma de coligadas, controladas e controladoras, sem necessidade de maior estrutura organizacional. Já os grupos de direito são aqueles criados mediante aprovação pelas assembléias gerais de uma convenção de grupos, devidamente registrada, dando origem a uma sociedade de sociedades. ^[26]

Exposto o conceito de grupo econômico e suas classificações em grupos de fato e de direito, é importante discorrermos acerca dos elementos que compõem, organicamente, o conceito de grupo societário e servem de norte para a identificação dos grupos econômicos.

Neste ponto, COMPARATO argumenta, com apoio da maior parte da doutrina, pela tese de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, pois possui os três elementos fundamentais de toda relação societária, quais sejam: contribuição individual com esforços ou recursos, atividade para lograr fins comuns e participação em lucros e prejuízos. ^[27]

Os elementos acima citados podem ser encontrados em qualquer grupo societário, seja de fato ou de direito. Ainda que o grupo não possua personalidade jurídica, é imperioso reconhecer que possui todos os elementos necessários para o reconhecimento de uma sociedade empresarial, ou, neste caso, uma sociedade de segundo grau. ^[28]

Portanto, não se trata de uma sociedade comum, e sim de uma sociedade específica, com características sui generis, chamadas pela doutrina, como dito acima, de sociedades de segundo grau. ^[29]

Além dos elementos identificadores acima citados, é possível identificar o grupo econômico pela unidade de direção (poder de controle) e intercomunicação (confusão) patrimonial. O poder de controle, elemento essencial nos grupos econômicos, implica no poder de tomar as decisões, seja dentro da assembléia geral, seja com o exercício de influência nos órgãos de administração, importando num poder sobre toda a empresa agrupada. ^[30]

Em conclusão, é preciso a atenção do legislador relativamente à responsabilidade dos integrantes dos grupos econômicos. Se por um lado é certo que a atividade econômica globalizada não pode abrir mão da formação de conglomerados econômicos, por outro é indubitável que os credores não podem ficar a descoberto, sem tutela legal dos seus direitos no caso de abuso da forma empresarial utilizada pelos agentes econômicos.

Notas

1. FRANCO. Vera Helena de Mello. Particularidades da "affectio societatis" no grupo econômico. Revista de Direito Mercantil, n. 89, p. 47.
2. BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 297.
3. LIMA, Marcelo Cordeiro de. MIRANDA, Maria Bernadete. Revista Virtual Direito Brasil, vol. 3. n. 1. 2009.
4. ANTUNES, José Engrácia. Estrutura e Responsabilidade da Empresa. p. 35.
5. SABAGE, Fabrício Muniz. Grupo de sociedades e consórcios. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2518>. Acesso em: 18 fev. 2010.
6. HOLLANDA, Pedro Ivan Vasconcelos. Os grupos societários como superação do modelo tradicional da sociedade comercial autônoma, independente e dotada de responsabilidade limitada. Dissertação mestrado, UFPR, Curitiba, 2008.
7. SABAGE, Fabrício Muniz. Grupo de sociedades e consórcios. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2518>. Acesso em: 18 fev. 2010.
8. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299.
9. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 45.
10. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299.
11. MIRANDA, Maria Bernadete. Curto teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 146.
12. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.
13. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 300.
14. PRADO, Viviane Muller. TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais, n. 40, abr.-jun/2008, p. 97.
15. FRANCO, Vera Helena de Melo. Particularidades da "affectio societatis" no grupo econômico. Revista de Direito Mercantil, n. 89, p. 48.
16. PRADO, Viviane Muller. Grupos societários: análise do modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, V. 1, n. 2, p. 5.
17. Idem.
18. Ibidem. A autora menciona estudo estatístico distribuído pelo Prof. Fábio Comparato, em aula ministrada.
19. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 47.
20. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 300.
21. CAMELO. Bradson Tibério Luna. Solidariedade Tributária de Grupo Econômico de Fato. Revista Dialética de Direito Tributário. Nº 170. Pág. 16.
22. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 361.
23. PRADO, Viviane Muller. Grupos societários: análise do modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, V. 1, n. 2, p. 17/18.
24. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 47.
25. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 307.
26. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, V. 2, 2003.
27. COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 360.
28. Idem.
29. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 307.
30. PRADO, Viviane Muller. TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais, n. 40, abr.-jun/2008, p. 97.