A aposentadoria especial do servidor público e os mandados de injunção

1.Preliminar

Não tenho a pretensão de esgotar o tema nem mesmo de deitar cátedra sobre a matéria, sabidamente polêmica e ainda passível ou carente de uma última palavra em todos os seus múltiplos e variadíssimos aspectos.

Trago, apenas e mais uma vez, uma análise exegética, que reproduz o meu entendimento sobre o assunto, levando em conta a "leitura" que faço da legislação e da jurisprudência.

2.A aposentadoria especial

Em textos anteriores, abordei a questão da aposentadoria especial de celetistas (art. 57 da Lei nº 8.213/91), que contribuem para o Regime Geral da Previdência Social e recebem seu benefício previdenciário do INSS. Mais recentemente, escrevi sobre as especificidades da aposentadoria, em que afirmei:

"A legislação brasileira, inclusive a Constituição Federal de 1988 (CF/88), trata do tema "previdência" sob dois enfoques que, embora guardem muitas similitudes, apresentam algumas diferenças. Amiúde surgem dúvidas, e causa confusão a existência paralela de duas legislações, por assim dizer, com tratamentos que não são inteiramente iguais.

Um desses enfoques (ou conjunto de leis) tem seu esteio no artigo 40 da CF/88 no que se refere aos servidores públicos (Título III, Capítulo VII, Seção II), em tese, submetidos a regimes próprios de previdência social (RPPS) (...).

O outro enfoque está centrado no Título VIII, Capítulo II, Seção III, da nossa Constituição Federal, mais precisamente no seu artigo 201 (na origem, art. 202), inteiramente voltado ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS)."

Merece particular destaque a referência feita ao art. 40, § 4º, da CF/88, conforme a EC 47, de 2005:

"§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II -que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" - destaquei.

Dizia eu mais:

"Apenas esta terceira hipótese guarda relação com a chamada "aposentadoria especial" de que trata a legislação previdenciária (Lei Ordinária), ou seja, aquela prevista nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24/7/91."

Transcrevo mais este trecho do artigo anterior:

"Note-se que a aposentadoria especial propriamente dita (a do art. 57 da Lei nº 8.213/91) não diferencia mulher de homem, exigindo 25 anos de contribuição previdenciária de um ou outro.(....). Os servidores públicos regidos por RPPS ou os empregados que contribuem para o RGPS também têm tratamento diferente conforme o sexo, as mulheres sempre podendo requerer o benefício cinco anos antes dos homens."

Qual o espírito do legislador de 1960 (Lei nº 3.807)?

A aposentadoria especial seria um benefício previdenciário a ser concedido ao segurado do INSS (homem ou mulher) que houvesse trabalhado em atividade mais prejudicial à saúde ou à integridade física do que as atividades da maioria dos trabalhadores.

Ou seja, teria direito a se aposentar mais cedo que outros segurados da Previdência (RGPS) que não houvessem exercido suas atividades, de forma permanente e contínua (sem intermitências), nas condições que dão ensejo àquele benefício.

Desde 1991 está em vigor a Lei nº 8.213, já citada, conquanto tenha sofrida uma enorme quantidade de alterações. Observa-se que a legislação foi sendo alterada, algumas vezes, para ampliar o "leque", embora também tenham sobrevindo alterações menos benéficas ao segurado.

A partir da vigência da lei nº 9032/95, mais especificamente a partir de 29/4/1995, nenhum trabalhador (celetista) se aposenta com o tempo dito "especial" apenas por trabalhar em, ou exercer, determinada atividade, inclusive na área de saúde.

A aposentadoria da espécie 46 ("especial") visa, também, a retirar o trabalhador do ambiente nocivo antes de ele adquirir algum tipo de doença, pelo que não há falar em "idade mínima".

3.A Lei Complementar ainda inexistente

Como dito antes, a CF (art. 40, § 4º, inciso III) exige uma LC para estabelecer requisitos e critérios diferenciados a serem atendidos pelos servidores públicos (da União e dos Estados e Municípios que tenham regime próprio - RPPS) "cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".

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Como sabido, aqueles servidores públicos que, se fossem celetistas (contribuindo para o INSS), poderiam se valer do que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.213/91 – e ir para casa mais cedo, além de não ter de observar o requisito de idade mínima nem ver seu benefício afetado pelo famigerado fator previdenciário – ainda que estatutários (RPPS) –, não permaneceram desvalidos pela "omissão legislativa", passando a ajuizar Mandados de Injunção que foram sendo providos pelo Supremo Tribunal Federal. Os primeiros julgados remontam a 2007, talvez.

Até hoje foram ajuizadas algumas centenas de MIs que buscaram resolver casos individuais ou coletivos. Um dos mais antigos, e que costumam ser citados, foi o MI 721, da relatoria do Min. Marco Aurélio (DJ de 30/11/2007):

APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

É frequente que as primeiras decisões sofram aperfeiçoamentos redacionais, ainda que preservem o sentido, ou seja, não representando mudança jurisprudencial. Digamos, que as novas redações dada são mais "felizes", expressando melhor ou mais amplamente o entendimento consolidado da Corte.

A propósito, cabe a citação de um antiquíssimo julgado do STF (19/12/1991) sobre Mandados de Injunção (MI 375, relator o Min. Carlos Velloso, DJ de 15/5/1992):

I- E legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabivel ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -- agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado.

II- A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção.

III- Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.

Essa competência ao relator vem sendo sistematicamente utilizada na expressiva maioria dos casos dos MIs que chegam ao STF, depois que adotada uma jurisprudência.

Comentei en passant antes, que o tema da aposentadoria dos servidores públicos que trabalharam em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (comumente chamada de aposentadoria "especial", a despeito de não ter formalmente esse nome, pelo menos até que exista a LC faltante – que, evidentemente, pode vir a dar-lhe esse epíteto) tem múltiplos e variadíssimos aspectos.

Por isso que muitas dos MIs foram levados a julgamento colegiado (Turma ou Pleno) sempre que trouxessem tema novo ainda não julgado. A respeito, registre-se a Decisão monocrática, também comumente citada, do Min. Carlos Ayres Britto na Reclamação 9.100 (DJe de 17/02/2010):

"(...) a pretensão do autor desborda dos limites objetivos do que decidimos no MI 815. Nesse julgado este nosso Supremo Tribunal Federal tão somente removeu a omissão inconstitucional do legislador na edição de lei regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Confiram-se as seguintes passagens da ementa, do acórdão e de meu voto no MI 815:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo.

2. Precedente: MI 721 e MI 758, ambos da relatoria do ministro Marco Aurélio.

3. Mandado de injunção deferido nesses termos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conceder em parte a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente.

Ora, diante deste quadro - a refletir a nova e mais arejada postura desta egrégia Corte -, acredito que o caso em exame não exige maiores digressões. Até porque os documentos que acompanham a inicial (fls. 19/48) comprovam o tempo de serviço mencionado pelo autor, que, como médico veterinário (sanitarista) do Instituto de Saúde do Paraná, prestou serviço em condições insalubres no período de 01.04.1980 a 20.12.1992 (fls. 27). A ocorrência das demais condições, necessárias ao deferimento da almejada aposentadoria especial, é de ser aferida no bojo do respectivo processo administrativo e na forma da Lei nº 8.213/91.

Para este fim é que julgo parcialmente procedente o pedido, removendo, em conseqüência, o obstáculo consistente na inexistência de lei complementar disciplinadora dos casos arrolados nos três incisos do § 4º do art. 40 da Magna Carta.

Pois bem, este nosso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI 815, não interpretou a própria Lei n. 8.213/91; não debateu sobre a idade mínima para o exercício do direito à aposentadoria especial; não procedeu ao resgate histórico da legislação previdenciária aplicável ao caso concreto posto sob exame nos autos; etc. Questões essas que devem ser dirimidas pelas vias judiciais ordinárias e não pela via estreita da reclamação. Pelo que nego seguimento à presente ação, o que faço com fundamento no § 1º do art. 21 do RISTF."

4.O que o STF efetivamente decidiu e vem decidindo

Merece detida atenção a decisão no RE 238.591-AgR (DJe de 07/5/2009) pela Segunda Turma, relatora a Min. Ellen Gracie:

1. Eventual alteração de regime funcional da ora agravada, bem como o fato de ter sido servidora distrital, não impedem a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF), ainda que considerado o disposto no art. 40, § 1º, da Constituição da República, o qual, por si só, também não elidiria a incidência dos citados precedentes.

2. Os julgados citados na decisão recorrida, porque proferidos pelo Plenário desta Corte, nos autos do MI 721/DF e do MI 758/DF, todos da relatoria do Min. Marco Aurélio, pub. DJE 30.11.2007 e 26.09.2008, respectivamente, traduzem a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria aqui discutida, o que faz incidir o disposto no art. 557, caput, do CPC, não havendo falar que os efeitos daquelas decisões somente seriam inter pars.

3. Agravo regimental improvido.

Anteriormente, em Decisão monocrática (DJe de 22/5/2009), assim dissera a relatora:

"O Supremo Tribunal Federal já pacificou seu entendimento sobre o tema, quando do julgamento do MI 721, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, pub. DJE 30.11.2007, em que se determinou que, inexistindo legislação específica sobre aposentadoria especial do servidor público, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela aplicada aos trabalhadores em geral, art. 57, §1º da Lei 8.213.

O entendimento apresentado acima foi reafirmado no julgamento do MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, pub. DJe 26.09.2008 (...)."

O que se observa é que as decisões mais recentes, com variações mínimas, mandam que "o pleito de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa, a quem compete a verificação do preenchimento ou não dos requisitos legais, em especial os do artigo 57 da Lei 8.213/1991", qualquer que seja o relator que, como já vimos (MI 375, I), tem competência para decidir monocraticamente, respeitado o direito a agravo regimental.

Isto é, o STF não concede nem nega a aposentadoria especial a quem quer que lhe provoque, seja via Mandado de Injunção, seja Recurso Extraordinário ou mesmo Reclamação.

Um comentário adicional: não deve haver na jurisprudência, como na lei, palavras inúteis ou desnecessárias. Por outro lado, raramente, se pode inferir o que não esteja contido ou não conste expressamente dos Acórdãos (ou Decisões monocráticas), não se podendo estender por analogia a outras situações, por mais semelhantes que sejam. Aplica-se somente ao caso julgado e aos que lhe sejam "iguais" na essência – obviamente, não juridicamente "igual", pois pelo menos uma das partes (normalmente a autora), necessariamente, tem que ser distinta.

Por essa razão, destaquei nos textos anteriormente transcritos (excertos do decisum) palavras ou expressões tais como:

a)ante a omissão legislativa (falta da LC exigida pela CF/88) cabe a adoção, em favor dos servidores públicos, do que dispõe o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91;

b)quem tem legitimidade ativa para o MI é, apenas e tão-somente, o titular do Direito);

c)é cabível MI desde que o exercício de um Direito esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora;

d)devem ser aplicadas as normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, e em sede de processo administrativo;

e)cumpre observar e atender as demais condições necessárias (ao deferimento da aposentadoria especial), a ser aferida no bojo do respectivo processo administrativo e na forma da Lei nº 8.213/91; e, principalmente,

f)não se deve extrapolar, com base em determinado julgado, o que não esteja literalmente na ementa (Acórdão ou Decisão), para não incorrer no que "desborda dos limites objetivos"do que decidido.

Para não correr o risco de resultarem em decisões divergentes, é algo muito comum que sejam julgados "em conjunto" diversos processos, naquilo que se poderia dizer "pauta temática", ou seja, uma única discussão ensejando a solução de vários casos sub judice na Corte (ainda que com relatores diferentes).

Uma dessas ocasiões foi em 15/4/2009, sobre a qual foi veiculada, no portal do STF (www.stf.jus.br), a seguinte notícia:

"Nesta quarta-feira (15), o Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade sejam concedidos de acordo com as regras do artigo 57 da Lei 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas. Os pedidos devem ser analisados caso a caso e dependem de o interessado provar que cumpre os requisitos legais previstos para a concessão do benefício.

A decisão seguiu precedente (MI 721) do Plenário que, em agosto de 2007, permitiu a aplicação da norma a uma servidora da área da saúde. Ela teve sua aposentadoria negada por falta de regulamentação do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria especial no caso de trabalho insalubre e de atividades de risco.

A regra está disposta no parágrafo 4ª do artigo 40 da Constituição Federal, mas depende de regulamentação. Por isso, pedidos de aposentadoria feitos por servidores públicos acabam sendo rejeitados pela Administração. Para garantir a concessão do benefício, o Supremo está permitindo a aplicação da Lei 8.213/91, que regulamenta a concessão de benefícios da Previdência Social.

Ao todo, foram julgados 18 processos de servidores, todos mandados de injunção, instrumento jurídico apropriado para garantir o direito de alguém prejudicado diante da omissão legislativa na regulamentação de normas da Constituição. Nesta tarde, os ministros decretaram a omissão legislativa do presidente da República em propor lei que trate da matéria, que está sem regulamentação há mais de 10 anos.

A Corte também determinou que os ministros poderão aplicar monocraticamente essa decisão aos processos que se encontram em seus gabinetes, sem necessidade de levar cada caso para o Plenário"

Outra foi em 02/8/2010, quando foram julgados, pelo Pleno, os MIs 835, 885, 923, 957, 975, 991, 1083, 1128, 1152, 1182, 1270, 1440, 1660, 1681, 1682, 1700, 1747, 1797, 1800, 1835 e 2426 (todos, salvo engano, relatados pelo Min. Marco Aurélio).