A crescente pressão exercida pelo Ministério Público para assumir a presidência da investigação criminal tem levantado sérios questionamentos sobre as repercussões da concentração das funções investigatórias e acusatórias no Estado democrático de direito. [01] Além disso, indaga-se se a substituição da presidência da investigação criminal trará benefícios úteis à sociedade brasileira. Isso se deve ao fato de que a ampliação dos poderes investigatórios do Ministério Público não tem sido acompanhada da criação de mecanismos eficientes de controle interno e externo necessários para a fiscalização das investigações realizadas por intermédio de procedimentos criminais instaurados no âmbito do Ministério Público. [02]
Em relação ao controle das atividades dos membros do Ministério Público, é oportuno ressaltar que dados divulgados pelo CONJUR demonstram, infelizmente, que o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP não tem exercido, de forma adequada, seu papel. Cito trecho da reportagem publicada em análise:
"Durante a sabatina dos novos conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público, senadores reclamaram da inatividade do órgão. O protesto não foi à toa. Números mostram que, desde que foi criado, em 2005, o CNMP pouco agiu. Até junho deste ano, o Conselho julgou 469 processos ou 72% de todas as autuações. Foram aplicadas penas em 21% destes.
Em matéria disciplinar, o CNMP é ainda menos ativo. Nos quatro anos de existência, o CNMP já recebeu 88 processos disciplinares e julgou 66. Desses, apenas sete resultaram em punição, o equivalente a 10%, em números redondos. Na sabatina na CCJ do Senado em maio, a (falta de) atuação do CNMP foi vista como impunidade para os desvios do MP. "O MP tem que ser ativo, mas nós não estamos vendo um Conselho ativo", disse o senador Renato Casagrande (PSB-ES). "Não há um estado no país em que você não ouça um caso de membro do MP que vem extrapolando", completou Tasso Jereissati (PSDB-CE). Os nomes do procurador federal Nicolao Dino e do promotor de Justiça estadual Diaulas Costa Ribeiro, depois de aprovados na sabatina da CCJ, foram rejeitados pelo Plenário do Senado. A justificativa foi que a rejeição era uma forma de protestar contra a atuação do MP na crise do Senado. Nos bastidores, no entanto, diz-se que as rejeições serviram para protestar contra a inércia do CNMP.
As fraquezas do CNMP ficam ainda mais flagrantes na comparação com a força de seu par do Judiciário, o Conselho Nacional da Justiça. Além disso, o CNMP não tem um sistema de estatísticas consolidado, muito menos com acesso público via internet. Não há informações sobre a atuação de cada MP — quantos denúncias oferece e quantas condenações consegue, por exemplo. [03]
Antes de avançar no estudo da concentração de poderes de investigação e de acusação nas mãos do Ministério Público, cumpre analisar que o atual modelo de investigação criminal no Brasil encontra-se materializado na figura do inquérito policial, que se trata de um procedimento destinado à apuração de indícios de materialidade e autoria das infrações penais. Dessa forma, pode-se dizer que o inquérito policial representa uma garantia ao cidadão de que os fatos sejam previamente investigados e esclarecidos pela autoridade policial, que age com respeito à cidadania e à dignidade da pessoa humana, antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Publico. [04], [05]
Também não se pode deixar de se mencionar que o caráter sigiloso do inquérito policial tem sido mitigado ao longo do tempo e hoje há entendimento cristalino no sentido de que o investigado e seu procurador podem ter acesso a toda a investigação em andamento. Além disso, todas as peças investigatórias concluídas pela autoridade policial são obrigatoriamente inseridas no inquérito policial. Apenas a título ilustrativo, em relação ao acesso do investigado às informações constantes no inquérito policial, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 94.387, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, firmou o seguinte entendimento: [06]
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos". IV - Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida".
Ainda, no que tange à investigação criminal, pode-se dizer que o inquérito policial representa uma garantia de organização lógica e cronológica de todos os documentos relativos às investigações criminais, pois é praticamente impossível a existência de uma investigação sem a geração de documentos. Isso não quer dizer que o inquérito policial não possa ter seu trâmite simplificado. [07] No entanto, é equivocada a afirmação de que se pode fazer uma investigação sem a produção de documentação, pois a investigação de muitos crimes necessita da análise de balanços contábeis, falsificação de assinaturas e documentos públicos, fraudes em licitação, ou decorrem de procedimentos administrativos oriundos de outros órgãos ou entidades (Receita Federal, IBAMA, ANATEL, Ministérios, entre outros), que exigem a sua organização e autuação para o melhor desenvolvimento da atividade investigativa. Ademais, o inquérito policial representa a garantia de que o cidadão seja investigado pela autoridade policial, que não tem compromisso com a futura acusação penal. [08], [09]
Em relação à investigação criminal, é sempre oportuno recordar o Parecer jurídico da lavra do Professor José Afonso da Silva, que trata justamente sobre a conveniência e a constitucionalidade da concessão de poderes investigatórios do Ministério Público, em que assim dispõe, in verbis: [10]
"O fim (finalidade, objetivo) da investigação penal não é a ação penal, mas a apuração da autoria do delito, de suas causas, de suas circunstâncias. O resultado dessa apuração constituirá a instrução documental - o inquérito - (daí, tecnicamente, instrução penal preliminar) para fundamentar a ação penal e servir de base para a instrução penal definitiva. Segundo, poderes implícitos só existem no silêncio da Constituição, ou seja, quando ela não tenha conferido os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, órgão ou instituição. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem como meio para atingir o fim previsto, não há falar em poderes explícitos. 3 Como falar em poder implícito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição? (...)
11. Outro argumento que consta em favor da competência investigatória direta do Ministério Público é a de que, sendo ele titular da ação penal pública, também há de ter o poder de investigação criminal, sob o argumento de que "quem pode o mais pode o menos. Se esse prolóquio tem algum valor no campo de direito privado, não sei, mas no campo do direito público, especialmente no direito constitucional, não tem nenhum valor. Não é uma parêmia a que se dá valor de regra interpretativa. O que é mais e o que é menos no campo da distribuição das competências constitucionais? Como se efetua essa medição, como fazer urna tal ponderação? Como quantificá-las? Não há sistema que o confirme. As competências são outorgadas expressamente aos diversos poderes, instituições e órgãos constitucionais. Nenhuma é mais, nenhuma é menos. São o que são, porque as regras de competência são regras de procedimento ou regras técnicas, havendo eventualmente regras subentendidas (não poderes implícitos) às regras enumeradas, porque submetidas a essas e, por conseguinte, pertinente ao mesmo titular. Não é o caso em exame, porque as regras enumeradas, explicitadas, sobre investigação na esfera penal, conferem esta à polícia judiciária, e são regras de eficácia plena, como costumam ser as regras técnicas.
12. Assim mesmo se pode discutir sobre o que é mais e o que é menos entre a investigação e a ação judicial penal. A investigação é um procedimento de instrução criminal (preliminar, preparatória) em busca da verdade e da formação dos meios de prová-la em juízo. A ação é um ato pelo qual se invoca a jurisdição penal. Procedimento da instrução penal preliminar, como qualquer procedimento, é uma sucessão de atos concatenados que se registram e se documentam no inquérito policial, que vai servir de base para a propositura da ação penal ou não, conforme esteja ou não configurada a prática do crime, sua autoria e demais elementos necessários à instrução penal definitiva. O resultado positivo da investigação do crime é que constituirá pressuposto da ação penal viável. Sem a investigação prévia da verdade e dos meios de prová-la em juízo é impossível a ação penal, diz bem Canuto Mendes de Almeida.5 Pode-se estabelecer urna relação de mais e de menos entre esses elementos?
13. Demais, se o argumento do "quem pode o mais pode o menos", assim como o argumento, muito parecido, dos poderes implícitos, fossem procedentes, a coerência exigiria que o Ministério Público assumisse inteiramente a função investigativa. Mas não é isso que ele pretende, como mostra esta passagem de memorial apresentado a Ministros do Supremo Tribunal Federal: "Frise-se que o Ministério Público não pretende substituir-se, indistintamente, a Polícia Judiciária na investigação das infrações penais, mas dispor de meios para obter diretamente, de modo mais célere e eficaz, em determinadas situações e quando o interesse público o exige, as provas e informações que necessita para a formação de seu convencimento sobre a viabilidade da ação penal (p.24). Esse texto é exemplar. Ele reconhece que a competência é da Polícia Judiciária. Implicitamente denuncia que o Ministério Público não tem o poder de investigação na esfera penal, senão não reivindicaria exercê-la apenas em determinadas situações. De fato, ai só se pleiteia substituir-se a Polícia Judiciária "em determinadas situações e quando o interesse público o exige. Quem decide quais são essas 'determinadas situações, quem decide quando o interesse público o exige'? O próprio Ministério Público a seu alvedrio? (...)
V. Uma competência exclusiva
14. De passagem, já me manifestei sobre o tema, nos termos seguintes: "o art. 144, § 4º, estatui que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária, e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Isso quer dizer que a Constituição reservou à polícia civil estadual um campo de atividade exclusiva que não pode ser invadido por norma infraconstitucional e, menos ainda, por disposições de ato administrativo. Uma delas é a realização do inquérito policial, que constitui o cerne da atividade de policia judiciária, que não comporta o controle do Ministério Público. A outra é que também à polícia civil, policia judiciária, se reservou a função de apuração das infrações penais, o que vale dizer o poder investigatório, sendo, pois, de nítido desrespeito à Constituição normas que atribuam a órgão do Ministério Público a faculdade de promover diretamente investigações como o fez o art. 26 do ato 98/96" 15. Argumenta-se que a Constituição não deferiu à Polícia Judiciária o monopólio da investigação criminal. É verdade, mas as exceções estão expressas na própria Constituição e nenhuma delas contempla o Ministério Público. O próprio parágrafo 4º do artigo 144 ressalva a competência da União em contemplação da Polícia Judiciária Federal (art. 144, §1º) e exclui da competência da Policia Judiciária a apuração das infrações penais militares, em harmonia com o art. 124, com base no qual cabe a polícia judiciária militar, exercida por autoridades das corporações militares, a função de apuração dos crimes militares no âmbito de cada qual, por meio de inquérito policial militar.
16. Outra exceção que se costuma lembrar é a do poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito, que também é expresso na Constituição (art. 58, §3º), mas o inquérito parlamentar não é um típico inquérito criminal, porque visa apurar fato determinado de qualquer natureza: político, administrativo, responsabilidade civil e também criminal, como se nota do final do §3º do art. 58, tanto que suas conclusões, nem sempre dispensam investigações policiais (...)
17. Num texto da lavra do ilustre processualista Antônio Scarance Fernandes, transcrito na já referida peça do Ministério Público de São Paulo, menciona-se também que é muito comum a apuração indireta de crimes através de sindicâncias e Processos administrativos". Essa idéia está conectada com a outra segundo a qual o inquérito policial é facultativo, citando-se a propósito o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal que diz que a atribuição, no caput, da função de polícia judiciária não exclui a de autoridade administrativa, a quem por lei seja cometida a mesma função. A questão hoje consiste em saber se uma tal lei se sustenta em face do art. 144, §§ 1º e 4º, da Constituição. Será nitidamente inconstitucional, como qualquer lei ordinária ou complementar que atribua a função de polícia judiciária, vale dizer, de investigação na esfera penal, a qualquer outra autoridade, órgão ou instituição. Ora, para membros do Ministério Público, normalmente profundos conhecedores do direito, inclusive do direito constitucional, não é sequer necessário insistir nisso.
18. A tese de que o inquérito policial é facultativo não é bem correta. O que é certo é que ele é dispensável, quando a notitia criminis consta de algum procedimento ou documentos com elementos suficientes para a propositura da ação penal. Os exemplos podem ser as conclusões de comissão parlamentar de inquérito e os procedimentos administrativos, ou, se com a representação forem oferecidos elementos que habilitem o Ministério Público a promover a ação penal (CPP, art. 39 §5º). É nesse caso que o Dr. Scarance Fernandes disse que "é muito comum a apuração indireta [itálico meu) de crimes através de sindicância e processos administrativos'. É indireta, porque não se trata de investigação criminal, mas de apuração de ilícito administrativo durante a qual se comprovou infrações penais.
19. O certo é que as exceções apresentadas estão consignadas na Constituição. Se existe lei que atribua a função de polícia judiciária a outro órgão ou instituição, ela contraria o disposto no art. 144, §§ 1º e 4º), da Constituição, e é inconstitucional. Em todo caso, nenhuma das exceções mencionadas, quer as consignadas na Constituição, quer as referidas em Lei, beneficiam o Ministério Público. Note-se, enfim, que nem mesmo a tese de que o inquérito é "facultativo" lhe abre a possibilidade do exercício direto do poder de investigação na esfera penal, porque só o é quando existe outro meio já constituído (procedimento, documento) que, por já conter a definição da infração, de seu autor etc., o dispensa. Veja-se bem, a sua dispensa nos casos previstos não defere ao Ministério Público o poder de investigação direta. (...)
O art. 2º desse Ato estatui que o membro do Ministério Público, no exercício de suas funções na área criminal, poderá, de oficio ou em face de representação ou outra peça de informação, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a formação de seu convencimento, entender necessários maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigação criminal produzida. Ora, se o membro do Ministério Público tem conhecimento de crime e não tem os elementos suficientes para a propositura da ação penal competente, o que lhe compete, de acordo com a Constituição (art. 129, VIII), é requisitar a instauração do inquérito policial, não lhe cabendo promovê-lo, por si mesmo, de oficio, ou em face de representação ou outra peça de informação. Por outro lado, se necessita maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigação criminal produzida, não pode ele substituir a autoridade competente para efetivar a investigação (a polícia judiciária). O que lhe cabe, em tal circunstância, é também, nos termos do mesmo dispositivo constitucional, 'requisitar diligências investigatórias" à autoridade competente, o presidente do inquérito policial.
Claro está que, se esse chamado 'procedimento administrativo criminal" (o nome é uma contradição em termos, pois, se é administrativo não é criminal, se é criminal não é administrativo)"
Cabe, ainda, salientar que se deve afastar a afirmação de que "o inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia" ou se trata de "mera peça informativa" [11], pois, na verdade, o inquérito policial é, na imensa maioria das vezes, indispensável para a formação da convicção do Ministério Público nos casos em que ainda não haja elementos suficientes para o oferecimento da ação penal. Na verdade, a regra é a imprescindibilidade do inquérito policial, sendo que apenas excepcionalmente as denúncias são realizadas sem o embasamento em inquérito policial. Dessa forma, a afirmação acima deveria ser substituída pela seguinte: "o inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia, desde que o Ministério Público já possua elementos suficientes (indícios de autoria e materialidade do crime e justa causa) para o oferecimento da peça acusatória". [12], [13], [14]
No que tange à disponibilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia, é oportuno citar trecho da ementa do julgamento do habeas corpus nº 94.173, Rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, julgado em 27/10/2009, que assim dispõe, in verbis:
"A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal." [15]
Também não se pode esquecer que o inquérito policial é uma garantia de econômica ao Erário, se comparada ao modelo ultrapassado do juizado de instrução, que cria a figura do "juiz investigador". Além disso, o inquérito policial exerce função social e inibidora da criminalidade. Dessa forma, o inquérito policial deve ser presidido pelo Delegado de Polícia (Estado Investigador), que fornece elementos à atuação do Ministério Público (Estado Acusador) que, por sua vez, fornece elementos para a atuação do Juiz (Estado Julgador). [16]
É oportuno, ainda, mencionar, que o inquérito policial presidido por Delegado de Polícia exerce o papel de limitação dos poderes do Estado acusador (Ministério Público), pois o Estado democrático de direito não se coaduna com a idéia da concentração dos poderes. Sendo assim, "o inquérito policial representa um contrapeso ao poder acusatório", pois se trata de um procedimento policial conduzido por autoridade que busca somente a obtenção da verdade real, sem compromisso com a futura acusação criminal. [17], [18]
Também é importante registrar que a condução do inquérito policial é intensamente fiscalizada por órgãos de controle interno (Corregedorias de Polícia) e por órgãos externos (Ministério Público e Poder Judiciário), enquanto o procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério Público possui apenas mecanismos frágeis de controle. Para melhor esclarecer a questão, cumpre citar a Resolução Nº 13, de 02 de outubro de 2006, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que disciplina o trâmite do procedimento investigatório criminal realizado no âmbito do Ministério Público. É interessante observar que durante a tramitação desse procedimento criminal, seu controle dá-se exclusivamente pela própria instituição, sendo que apenas em caso de arquivamento, é que pode haver um controle por parte do Poder Judiciário. Eis o que dispõe a referida resolução, in verbis: [19]
"Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública. (...)
DA INSTRUÇÃO
Art. 12 O procedimento investigatório criminal deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, permitidas, por igual período, prorrogações sucessivas, por decisão fundamentada do membro do Ministério Público responsável pela sua condução.
§ 1º Cada unidade do Ministério Público, manterá, para conhecimento dos órgãos superiores, controle atualizado, preferencialmente por meio eletrônico, do andamento de seus procedimentos investigatórios criminais.
§ 2º O controle referido no parágrafo anterior poderá ter nível de acesso restrito ao Procurador-Geral da República, Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral de Justiça Militar, mediante justificativa lançada nos autos. (...)
DA CONCLUSÃO E DO ARQUIVAMENTO
Art. 15 Se o membro do Ministério Público responsável pelo procedimento investigatório criminal se convencer da inexistência de fundamento para a propositura de ação penal pública, promoverá o arquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-o fundamentadamente.
Parágrafo único. A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do art.28 do CPP, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente".
No que concerne à presidência do inquérito policial pela autoridade policial, há entendimento pacificado na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é vedado ao Membro do Ministério Público, ao requisitar esclarecimentos, assumir a presidência do inquérito policial. Cito trecho da referida decisão: [20]
"a outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o ‘dominus litis’, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua ‘opinio delicti’, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial"
Neste sentido: HC 94.173, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00336; HC 87.610, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00387; HC 90.099, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-03 PP-00472; HC 89.837, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/10/2009, DJe-218 DIVULG 19-11-2009 PUBLIC 20-11-2009 EMENT VOL-02383-01 PP-00104 LEXSTF v. 31, n. 372, 2009, p. 355-412; e HC 85.419, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00252. [21]
Ainda sobre a presidência do inquérito policial, é oportuno registrar que, apesar de a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ter estabelecido que seja vedado ao membro do Ministério Público assumir a presidência do inquérito policial, não são raros os casos em que, por meio do poder requisitório, o Ministério Público pretende assumir a condição de presidente da investigação, com o argumento de quecompete ao Ministério Público dirigir a investigação, no sentido de definir quais provas são consideradas relevantes para promover a ação penal, com o oferecimento da denúncia, ou o arquivamento, já que lhe cabe a formação da opinio delicti.
Ora, sobre essa tentativa do Ministério Público, não se pode deixar de se mencionar o brilhante posicionamento da Delegada de Polícia Federal AnnyKarlienePraciano Cavalcante, cujo teor transcrevo abaixo:
"A presidência do inquérito policial pertence à autoridade policial, a qual conduzirá o procedimento desde a instauração até o relatório, não sendo admissível qualquer ingerência na instrução e condução deste, nem de superior hierárquico da autoridade policial (o qual, se for o caso, poderá, desde que justificadamente, avocar o feito) e muito menos do Ministério Público. Dessa forma, a legislação infraconstitucional não deixa dúvidas quanto ao momento em que pode o Ministério Público requisitar diligências no inquérito policial: ‘Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.’ Portanto, não é quando da requisição para a instauração de inquérito policial que o Ministério Público poderá requisitar diligências. Nesse momento a investigação sequer teve início, logo como poderá saber que as diligências por ele elencadas, de início, serão de fato indispensáveis ao oferecimento da denúncia? Somente após a apresentação do relatório pela autoridade policial é que o Ministério Público poderá analisar se as diligências realizadas no bojo do procedimento foram ou não suficientes para servir de base à denúncia. E, em se constatando a necessidade de realização de alguma diligência considerada imprescindível ao oferecimento da denúncia (e não qualquer diligência, mas apenas a imprescindível), é que o Ministério Público deverá requisitá-la. (...) Não parece ser razoável que duas pessoas distintas conduzam o mesmo procedimento simultaneamente. Além do que, é natural a divergência de entendimentos acerca do mesmo fato. Pois, se até entre as autoridades policias há diferenças e divergências na forma de condução de determinado procedimento policial e de entendimento quanto à necessidade de uma ou outra diligência para a apuração de certo delito, não há que se exigir que a autoridade policial adote a ‘linha de investigação’ traçada por membro do Ministério Público".
Ademais, é importante frisar que a investigação criminal realizada por meio de inquérito policial representa uma garantia à sociedade de que a investigação seja feita por órgãos policiais especialmente treinados para sua execução. Dessa forma, o inquérito policial presidido pela autoridade policial permite que o membro do Ministério Público dedique-se apenas ao cumprimento de suas inúmeras e importantes funções estabelecidas constitucionalmente, em especial, ao desempenho do papel de Estado Acusador, ao invés de se dedicar à atividade policial, que deveria ser exercida pelos órgãos policiais constitucionalmente investidos da função precípua de investigar. [22]
Outro ponto polêmico é a discricionariedade conferida ao membro do Ministério Público entre investigar, ou não, determinado crime. A Resolução Nº 13, de 02 de outubro de 2006, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que dispõe sobre o procedimento investigatório criminal, estabelece claramente que o Ministério Público poderá optar entre investigar o crime ou determinar a instauração de inquérito policial. Cito trecho da referida norma: "Art. 2º Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá: I – promover a ação penal cabível; II – instaurar procedimento investigatório criminal; (...) V – requisitar a instauração de inquérito policial". [23]
Também é interessante afirmar que há decisão do STF no sentido de que a investigação policial deveria ser conduzida por membros do Ministério Público, principalmente nos casos em que houvesse envolvimento de policiais, com a alegação de que a polícia não teria a isenção necessária para a condução dessas investigações. [24]
No entanto, observa-se que, nos casos de crimes que envolvam membros do Ministério Público, a LC nº 75, de 20 de maio de 1993, há uma disposição em sentido totalmente contrário a esse raciocínio, ao estabelecer que:
"Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (...)
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato" [25]
Ora, se as infrações penais cometidas pelo Ministério Público devem ser apuradas pelos próprios membros da instituição, resta fragilizada a tese de que a polícia seja incapaz de apurar as infrações penais praticadas por seus próprios servidores.
Também merece ser citada a lapidar lição de LOPES (2005), que apresenta, em suas conclusões, o local destinado ao Ministério Público na investigação criminal: [26]
"Dessa forma, apesar de o sistema policial apresentar, como todos os outros modelos, problemas, necessitando de melhorias, forçoso que se reconheça o seguinte:
1. Não existe na Constituição Federal, tampouco na legislação infraconstitucional, qualquer dispositivo legal que autorize o órgão de acusação a investigar, nem implicitamente.
2. No Brasil, o texto constitucional conferiu a órgãos distintos as funções de investigar (polícia), acusar (MP) e julgar (Poder Judiciário), consagrando o modelo de investigação policial.
3. O fato de ser o MP o titular da ação penal e exercer o controle externo da atividade policial, assim como a dispensabilidade do inquérito para propositura da ação penal, não transferem ao parquet a função de investigar, conferida, com exclusividade, às polícias judiciárias.
4. Admitida a investigação por uma das partes, restará quebrado o equilíbrio processual que deve existir entre acusação e defesa.
5. Além disso, aceita a idéia do promotor investigador, criada estará uma instituição com superpoderes, que colherá, na prática, sem qualquer controle, apenas elementos que interessem para a acusação, tendo em vista que, em um segundo momento, travará uma batalha com a defesa em uma relação processual".
Por todo o exposto, tendo em vista a necessidade de maiores estudos sobre o papel do Ministério Público no Estado Democrático de Direito; e considerando a necessidade da criação de mecanismos efetivos de controle da atuação ministerial; entende-se, salvo melhor juízo, que a Constituição Federal adotou o sistema policial e, em razão disso, deve ser afastada a tentativa de concentração das funções de investigar e de acusar nas mãos do Ministério Público (criação da figura do promotor investigador) ou a tentativa de implantação do Juizado de Instrução no Brasil (criação da figura ultrapassada do juiz investigador). Além disso, entende-se que todo o sistema de freios e contrapesos idealizado por Montesquieu e materializado pelo Juiz Marshall no julgamento do caso Marbury v. Madison (1803) aponta para o caminho da repartição das funções de investigar, acusar e julgar. [27] Por fim, entende-se que a possibilidade de investigações realizadas pelo Ministério Público em nada contribui para a celeridade da persecução criminal, pois desvia o órgão ministerial de sua atividade principal na esfera criminal, que é a atuação como parte no processo penal. [28], [29]