Desde a alteração introduzida pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, que trata das demonstrações financeiras a serem elaboradas ao término de cada exercício, veio a ser debatida questão acerca da obrigatoriedade de todas as sociedades de grande porte divulgarem-nas.
Fruto de Anteprojeto de Lei oriundo de debates e requerimento feito ao Congresso Nacional pela CVM, iniciado no ano 2000, sua pretensão era modernizar e atualizar a Lei de Sociedades Anônimas, emparelhando-a com princípios e práticas contábeis em uso no exterior.
Através de seminários voltados ao debate do assunto pela sociedade, a iniciativa desta autarquia federal visava proporcionar relevância, legitimidade e interesse público sobre o tema, sobretudo no quanto se referia a eventuais impropriedades e erros da lei societária, adaptação desta às evoluções surgidas no mercado de capitais, e fortalecimento deste, com a implementação de normas contábeis internacionalmente aceitas, e culminou no diploma legal inserido em nosso ordenamento jurídico, após sete anos.
O artigo 3º, da novel norma legal, e seu parágrafo único, trouxeram a seguinte obrigatoriedade ao ordenamento jurídico pátrio:
"Demonstrações Financeiras de Sociedades de Grande Porte
Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais)."
Da análise do referido artigo se denota claramente que, desde o exercício fiscal1 findo em 31 de dezembro de 2008, as demonstrações financeiras a serem elaboradas por sociedades de grande porte, independendo o tipo societário escolhido no ato de sua constituição, deverão ser elaboradas de acordo com as normas contábeis previstas na Lei das Sociedades Anônimas.
Logo, além das companhias, tanto uma sociedade de propósito específico, constituída para explorar determinada atividade comercial por prazo de tempo determinado, bem como a sociedade limitada, constituída nos termos dos artigos 1.052 e seguintes, da Lei nº 10.406/02, e as demais sociedades que explorem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, desde que apresentem ao final de um exercício ativo superior a R$ 240 milhões, ou receita bruta superior a R$ 300 milhões, terão suas contas auditadas por auditor independente registrado perante a CVM, bem como suas demonstrações serão elaboradas de acordos com as normas contábeis da IASB – International Accounting Standards Board, ao menos, no que conseguiu atingi-las a Lei nº 11.638/07 para introduzir os padrões internacionais de demonstrações financeiras, ou IFRS, na sigla em inglês.
A adoção do IFRS, sem adentrar ao mérito de sua não conformidade com princípios contábeis geralmente aceitos, criticada por abalizada opinião2 doutrinária a respeito, veio propiciar uniformização de seu conteúdo, de modo que um investidor estrangeiro tenha pleno conhecimento dos números atingidos num determinado exercício, quando da leitura de determinada demonstração financeira.
Isto teria o fito de propiciar ampliação de investimentos estrangeiros em empresas brasileiras, e ainda tornar mais transparente, do ponto de vista dos detentores de direitos e obrigações de sociedades empresárias com interesses no exterior, informações acerca de sua saúde financeira, tal como a evolução de seu patrimônio.
Quanto à distinção feita pelo legislador, de obrigar a adoção pelas sociedades da forma como demonstrações contábeis serão elaboradas, se trata no caso de reserva legal, instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 22, I, deferida à União para legislar sobre direito comercial, de modo que a discricionariedade para determinar quais sociedades empresárias se obrigam ao artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 11.638/07, encontra seu fundamento de validade na Lei Maior.
No que concerne à obrigatoriedade da divulgação e publicação, trata-se de questão incontroversamente relativa à interpretação dada à norma, estendendo seu alcance para além dos limites claramente delineados pelo legislador ordinário.
Em nenhum momento impôs o legislador, no corpo do texto legal, tal determinação e também não se infere da sua leitura qualquer sinal inequívoco neste sentido. O caput do artigo 3º, se ocupa tão somente da escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, além da obrigatória realização de auditoria independente.
Ora, a exegese do texto não permite concluir a exigência de um algo mais, que seria a divulgação e publicação de demonstrações financeiras por toda e qualquer empresa de grande porte.
A escrituração das demonstrações financeiras tem sua forma bem definida da Lei das Sociedades Anônimas, posto que os artigos 176 a 188, II, tratam de seu conteúdo, informando os dados indispensáveis a serem levantados em cada conta.
Quanto à obrigatoriedade de publicação de informações, esta deriva, no âmbito da Lei de Sociedades Anônimas, do seu artigo 176, § 1º, e do artigo 289, e parágrafos, que disciplinam a publicidade das demonstrações financeiras, e de outras informações que devam chegar aos detentores de valores mobiliários emitidos por estas, tais como editais de convocação para AGE e AGO, editais de OPA e Oferta Pública Secundária de Ações, divulgação de fato relevante, dentre outros episódios societários que devam ser comunicados.
Sua simples leitura permite concluir que a obrigatoriedade de divulgação e publicidade de informações se destina única e exclusivamente a sociedades anônimas de capital aberto e fechado.
O §1º, do referido artigo 289, dispõe que a CVM poderá "determinar que as publicações ordenadas por esta Lei sejam feitas, em jornal de grande circulação nas localidades em que os valores mobiliários da companhia sejam negociados em bolsa ou em mercado de balcão," e ditas publicações previstas em Lei se referem incontestavelmente às sociedades anônimas com ações listadas em Bolsa de Valores.
No âmbito infralegal, é a Instrução CVM 457, que trata da sociedade destinatária da obrigação de elaboração e divulgação das demonstrações financeiras consolidadas, com base no padrão contábil internacional emitido pelo International Accounting Standards Board - IASB, bem como a Instrução CVM 59, que dispõe da obrigatoriedade de elaboração e publicação da demonstração das mutações do patrimônio líquido pelas companhias abertas.
Ora, somente estas é que teriam a priori interesse em divulgar informações ao mercado ou publicar seu balanço patrimonial, porque têm ações listadas em Bolsa de Valores, são emissoras de Valores Mobiliários, e estão sujeitas a determinações legais específicas que regem a captação de recursos junto ao público investidor, no âmbito do mercado de capitais.
Quanto às demais sociedades empresárias, não haveria interesse e obrigatoriedade da publicação de demonstrações financeiras ou sequer sua divulgação, porque não se inserem no rol de companhias compelidas às observâncias da CVM a respeito da publicidade indispensável de certas informações.
A necessidade da divulgação de demonstrações financeiras deriva do tipo societário adotado por este sociedade, e não do resultado final apurado ao final de um exercício, como a leitura desatenta pretende interpretar.
Somente as companhias de capital aberto ou fechado, por força do que dispõe o §1º, do artigo 176, que trata de disposição destinada tão somente às demonstrações financeiras das sociedades anônimas, é que se sujeitam à necessidade de divulgação e publicidade de tais informações, mais voltada para as regras do mercado de capitais, conforme se observa da intenção que levara o legislador a promover tal alteração no ordenamento jurídico pátrio.
As demais espécies societárias não têm em seus quadros sociais detentores de ações ou valores mobiliários emitidos por elas, nem se utilizam do mercado de capitais como meio de captação de recursos junto ao público investidor, como é o caso das sociedades anônimas de capital aberto, mas sócios quotistas de sociedades limitadas, dentre outras, cuja essência intuitu personae deve ser interpretada como relação tipicamente desenvolvida entre particulares, e a maior ou menor revelação a terceiro sobre seu desempenho é decisão que hes compete privativamente.
Aprofundando tal raciocínio, o interesse da divulgação de demonstrações financeiras vem da relação que a sociedade empresária mantém com o público, e isto decorre, por exemplo, do artigo 8º, III, da Lei nº 6.385/76, ao dispor que um dos consectários da CVM seria fiscalizar permanentemente a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados.
Para a doutrina3 oriunda das ciências contábeis, o interesse residiria no conhecimento, por parte de terceiros, se a empresa "merece ou não crédito, se vem sendo bem ou mal administrada, se tem ou não condições de pagar suas dívidas, se é ou não lucrativa, se vem evoluindo ou regredindo, se é eficiente ou ineficiente, se irá falir ou se continuará operando."
E ainda vale lembrar a Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 1.121/08, que Aprova a Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis, cujo item 14, define como um dos objetivos das demonstrações contábeis o de "apresentar os resultados da atuação da Administração na gestão da entidade e sua capacitação na prestação de contas quanto aos recursos que lhe foram confiados. Aqueles usuários que desejam avaliar a atuação ou prestação de contas da Administração fazem-no com a finalidade de estar em condições de tomar decisões econômicas que podem incluir, por exemplo, manter ou vender seus investimentos na entidade ou reeleger ou substituir a Administração."
Ou seja, conhecimento acerca de tais quesitos inerentes ao cotidiano de uma sociedade somente tem relevância principalmente quando se tratar de empresa aberta ao mercado, que tenha captado recursos junto a um sem-número de investidores, e são estes quem precisariam ou deveriam ter acesso a tais informações.
Quanto às demais sociedades, é clarividente que tal interesse em divulgar ou tornar pública informação desta natureza não existe, e sua própria forma societária demonstra o caráter privatista e de resguardo, não havendo que se falar em publicidade.
Não deixa de ser fato, entretanto, que demonstrações financeiras de sociedades empresárias desobrigadas de sua publicação não sejam acessíveis a terceiros, mas isto decorre de obrigação legal de natureza diversa, e.g. a relação travada entre Fisco e Contribuinte, como se depara do artigo 195, do CTN, e a instrução do pedido de recuperação judicial, conforme o artigo 51, II, da Lei nº 11.101/05, ou inerente à relação entre particulares, onde o tráfego jurídico deriva de disposição de direitos, podendo citar dentre vários exemplos, quando a empresa se relaciona, enquanto cliente, com instituições financeiras e busca junto a estas crédito ou financiamento para suas atividades, e a praxe das negociações desta espécie pede a abertura de tais informações de uma parte à outra, assim como quando determinada empresa resolve admitir como sócio um fundo private equity, que lhe solicita previamente a realização de uma due diligence sobre suas demonstrações financeiras.
Portanto, é equivocada a leitura feita por alguns, quando alegam a obrigatoriedade de divulgação de demonstrações financeiras por toda e qualquer sociedade empresária de grande porte imposta pelo artigo 3º, da Lei nº 11.638/07, porque em nenhum momento se previu, no corpo da lei, tal mandamento, e ainda o interesse da publicidade de tais informações tem escopo bem delineado, conforme se expôs acima.
Na esfera judicial, a discussão acerca da interpretação e do alcance da norma ainda terá longo caminho a ser percorrido, até que decisões definitivas sobre o mérito da questão sejam proferidas.
Até o momento, a lide mais relevante em curso diz respeito à Ação Ordinária proposta pela ABIO – Associação Brasileira de Imprensas Oficiais, perante a Justiça Federal de São Paulo, visando a declaração da ilegalidade de ato do DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio, exarado em 2008, que dispensava da publicação de demonstrações financeiras as Sociedades Limitadas de Grande Porte.
Na sentença proferida em abril de 2010, houve o D. Juízo de Primeiro Grau por entender que "a Lei 11.638/07 TORNOU OBRIGATÓRIA a publicação NO ÓRGÃO OFICIAL das demonstrações financeiras das empresas definidas como de GRANDE PORTE," na medida em que os artigos 176 e 289, da Lei n.º 6.404/76, impõem a obrigatoriedade da publicação de demonstrações financeiras no órgão oficial da União ou do Estado ou Distrito Federal, e em outro jornal de grande circulação, o que data maxima venia não merece prosperar, pelos motivos outrora elencados.
Ao contrário do que sustenta aquela decisão, não trouxe a nova Lei nenhum dever neste sentido para as sociedades limitadas de grande porte, nem para nenhuma outra empresa constituída por demais espécies societárias, com exceção das companhias, muito menos ousou este diploma impor às empresas de grande porte todas as "normas quanto à transparência e publicidade de suas demonstrações financeiras," atinentes às companhias de capital aberto.
Conforme dito alhures, a aplicação do artigo 289, da LSA, se aplica única e exclusivamente às companhias de capital aberto, como se denota de uma interpretação sistemática do referido artigo, ao passo que seu comando disciplina a publicidade, não só das demonstrações financeiras, mas de outras informações destinadas aos detentores de valores mobiliários emitidos por estas, v.g. editais de convocação para AGE e AGO, de OPA ou divulgação de fato relevante, bem como reafirma-se que a CVM veio discipliná-lo no plano infralegal, o que espanca qualquer dúvida acerca do destinatário de tal passagem da Lei Societária.
Pari passu, a interpretação dada pelo D. Juízo singular ao artigo 3º, da Lei nº 11.638/07, reverberando a introdução da "obrigatoriedade de publicação, na Imprensa Oficial dos balanços e demonstrações financeiras das sociedades limitadas de grande porte", não merece prosperar porque afigura-se por demais expansiva, senão inovadora, ao criar obrigação que o próprio legislador expressamente não previu.
Assim, por medida da mais lídima justiça, sobretudo em respeito ao princípio republicano da tripartição dos poderes, não poderia o Judiciário agir como verdadeiro legislador positivo, e inovar na ordem jurídica, impondo-se condições não foram expressamente previstas em lei.
Prevalece, então, às empresas de grande porte assim definidas pelo parágrafo único, do artigo 3º, da Lei n.º 11.638/07, independendo do tipo societário apontado a estas em seus contratos ou estatutos sociais, a obrigação de tão somente, ao término de cada exercício, promoverem a escrituração e elaboração de demonstrações financeiras de acordo com os comandos dos artigos 176, e seguintes, da Lei n.º 6.404/76, e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários, restando o dever legal de sua divulgação e publicação unicamente às companhias de capital aberto e fechado.
Notas
O artigo 1º, da Instrução CVM 457/07, estabeleceu que as companhias abertas deverão, a partir do exercício findo em 2010, apresentar as suas demonstrações financeiras consolidadas adotando o padrão contábil internacional, de acordo com os pronunciamentos emitidos pelo International Accounting Standards Board – IASB;
Questionável legalidade das normas internacionais de contabilidade, Prof. Dr. Antônio Lopes de Sá;
Dante C. MATARAZZO; Análise Financeira de Balanços – Uma Abordagem Básica e Gerencial; 4ª Ed.; Editora Atlas; São Paulo; 2003;