SUMÁRIO: I – Introdução. II – Direito Adquirido. Delimitação Conceitual. III – Adicional de Fim de Carreira e a EC nº 20/98. IV – Conclusão.
I - Introdução
O servidor público que preenchia os requisitos para a aposentadoria antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, quando vigente legislação garantidora do adicional de fim de carreira, mas que continuou em atividade, só vindo a se aposentar muito tempo depois, em época onde referido adicional já tinha sido revogado, tem direito adquirido a incorporação desse adicional aos seus proventos?
Complementando a questão: se o servidor utiliza o período posterior à EC nº 20/98 para outros fins – incorporação de adicional por tempo de serviço ou promoções, por exemplo – ele continua com direito adquirido ao adicional de fim de carreira?
Responder a essa questão de forma sucinta e objetiva constitui o objeto do presente trabalho.
II – Direito Adquirido. Delimitação conceitual
O cerne do assunto em questão está em saber se o servidor público tem direito adquirido a ter computado em seus proventos o adicional de fim de carreira, revogado posteriormente ao momento em que completou as exigências para se aposentar, porém bem antes do efetivo pedido de aposentadoria, quando, inclusive, já teria incorporado novos direitos (promoções e/ou outros adicionais).
Dada a complexidade do tema, faz-se de bom alvitre, inicialmente, delimitar-se alguns conceitos indispensáveis à perfeita compreensão do assunto em concreto, tais quais os conceitos de norma jurídica, regra, princípio, direito adquirido e adicional.
Buscando um conceito para norma jurídica tem-se ser ela "a proposição prescritiva obrigatória, dotada de sentido conotativo completo e objetivável, extraída dos textos legais lato sensu, capaz de direcionar o comportamento humano, e que atribui conseqüências caso ocorram os fatos nela previstos." [01]
Já no tocante a distinção entre princípios e regras:
"pode-se pensar em dois critérios, a serem cumulativamente usados: o tipo da relação valor/conduta específica e a completude/incompletude da descrição.
Pelo primeiro, observa-se o tipo da relação que se dá entre o valor que a norma busca realizar e a conduta específica, se a norma prevê explicitamente, contém, cristaliza um valor ou finalidade, determinando-se a realização de condutas inespecíficas frente a casos concretos, está-se diante de um princípio. Por outro giro, se a norma prevê a realização de condutas específicas para as situações nela reguladas, condutas estas que, por sua vez, referem-se à realização de valores ou finalidades nela (norma) implicitamente contidos, está-se diante de uma regra.
O segundo critério – completude/incompletude – refere-se à observação de que as regras têm pretensão de serem completas, contendo todos os elementos necessários a regular as condutas nelas previstas da forma a mais específica possível, enquanto os princípios funcionam de forma diversa, requerendo outras normas (só regras, ou até outros princípios e regras) que lhes densifiquem diante de casos concretos." [02]
Quer dizer, tanto os princípios como as regras são normas jurídicas, a diferença entre as espécies se dá pela completude/incompletude na descrição normativa e pelo tipo da relação entre a conduta descrita na norma e o valor (finalidade) que ela busca atingir, nos termos supra transcritos.
Já o direito adquirido é uma garantia que visa à realização do princípio da segurança jurídica - verdadeiro sobreprincípio de direito, por ser um princípio que orienta a interpretação de outros princípios -, tendo o seu núcleo normativo extraído a partir do texto constitucional, nos termos da dicção do art. 5º, XXXVI: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."
Tal a sua importância foi alçado à condição de rigidez constitucional máxima, pois "O princípio constitucional que protege o direito adquirido contra lei prejudicial é irreformável, por se tratar de direito e garantia individual, não podendo a sua abolição constituir objeto de proposta de emenda à Constituição." [03]
Mas apesar da previsão constitucional, o seu núcleo significativo vem descrito na legislação infraconstitucional, no caso, no art. 6º, § 2º, do Decreto-Lei Federal nº 4.567/1942 (LICC), que assim determina:
"Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
[...]
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
Procurando atribuir significado normativo (obrigatório e objetivável) ao dispositivo legal supra, a partir da doutrina sobre o assunto, tem-se que:
"Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Direito subjetivo "é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio". Ora, essa possibilidade de exercício continua no domínio da vontade do titular em face da lei nova. Essa possibilidade de exercício do direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente. Vale dizer – repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído. Se não era direito subjetivo antes da lei nova, mas interesse jurídico simples, mera expectativa de direito ou mesmo interesse legítimo, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, que, por isso mesmo, corta tais situações jurídicas subjetivas no seu iter, porque sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide." [04]
Portanto, direito adquirido é aquele já incorporado ao patrimônio jurídico do seu titular, "o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído", trata-se de garantia contra a retroatividade das leis, a fim de assegurar que situações já consolidadas sob a égide de determinada lei não possam ser modificadas por futura alteração legal.
Por outro giro, quanto ao conceito de adicional, Helly Lopes Meirelles leciona:
"Adicionais são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicional de função). Os adicionais destinam-se a melhor retribuir os exercentes de funções técnicas, científicas e didáticas, ou a recompensar os que se mantiveram por longo tempo no exercício do cargo. O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor." [05]
No caso em exame e grosso modo, o adicional de fim de carreira significava que ao se aposentar o servidor faria jus a um acréscimo de 10% (dez por cento) em seus proventos com relação à remuneração do cargo efetivo – buscava recompensar o tempo de serviço no cargo, num verdadeiro bis in idem com relação ao adicional de tempo de serviço. Obviamente, tal assertiva é uma generalização simplificadora dos significados dos diversos textos legais que previam esse adicional (cada ente federativo tinha a sua legislação específica), a exemplo da legislação alagoana sobre o tema, Lei Estadual nº 5.247/91 (Regime Jurídico Único), que dispunha:
"Art. 199. O servidor será aposentado:
[...]
§ 3º O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:
I - com remuneração do padrão da classe imediatamente superior àquela, em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe de carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior;
III - quando ocupante de cargo isolado com proventos aumentados em 10% (dez por cento).
- § 3º com redação dada pelo art. 1º, III da Lei Estadual nº 5.308, de 19.12.91."
Esse dispositivo, assim como as diversas regras dos diferentes entes federativos com igual conteúdo, não foi recepcionado pela Emenda Constitucional nº 20/98, que deu nova redação ao texto constitucional, nos seguintes termos:
" Art. 40.
[...]
§ 2º. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão."
Cabe então analisar a situação do servidor que já preenchia os requisitos para aposentadoria integral antes da entrada em vigor da EC 20/98, de modo que, caso tivesse se aposentado naquela época, faria jus ao adicional de fim de carreira – no valor de 10% -, todavia, preferiu continuar em atividade por muitos anos, com o que incorporou novos adicionais (especialmente o adicional por tempo de serviço) e promoções, com base no tempo trabalhado após a EC 20/98.
III – Adicional de fim de carreira e a EC nº 20/98
O direito adquirido visa realizar – densifica rumo à realização concreta – a segurança jurídica, procurando conferir certeza e estabilidade às relações sociais.
Será que, em atos de aposentamento concedidos depois da EC nº 20/98, uma simples volta aos critérios do cálculo dos proventos em vigor naquela época seria admissível? E mais: será que caso isso fosse possível o servidor poderia cumular as vantagens da lei da época com os benefícios posteriores? Dito de outra forma, o servidor tem direito adquirido a se beneficiar de qualquer vantagem obtida, ainda que sob a égide de sucessivas leis?
Desde logo fixe-se a ideia de que o servidor público tem direito à irredutibilidade de vencimentos, mas não direito adquirido a continuar sendo regido pelas mesmas leis vigentes à época em que preencheu todos os requisitos para a aposentadoria, especialmente no tocante a eventuais mudanças quanto à forma de cálculo dos respectivos proventos.
Com efeito, seria engessar a Administração impedir que alterações gerais quanto à carreira, adicionais, etc., não pudessem atingir servidores inativos. É dizer, a lei pode alterar a forma de se calcular os proventos, desde que o faça em caráter geral, isonômico, justificável e sem trazer prejuízos nominais aos servidores.
Outro não é o entendimento Pretoriano, como se percebe da leitura dos seguintes julgados:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INATIVIDADE. REVOGAÇÃO. NOVO REGIME REMUNERATÓRIO. LEGALIDADE.
O servidor público tem direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos, mas não à imutabilidade do regime remuneratório.
A revogação do Adicional de Inatividade por novo regime remuneratório que não implica em redução de vencimentos não fere direito líquido e certo.
Segurança denegada." [06]
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO. POSSIBILIDADE.
- O regime jurídico estatutário, que disciplina o vínculo entre o servidor público e a Administração, não tem natureza contratual, em razão do que inexiste direito a inalterabilidade do regime remuneratório.
- Em tema de regime remuneratório do funcionalismo público, descabe a invocação aos princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade dos vencimentos, quando a despeito da supressão de adicional, os novos critérios impostos acarretam em efetivo acréscimo remuneratório.
- Ordem de segurança denegada." [07]
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES ESTADUAIS. GRATIFICAÇÃO. REDUÇÃO DE PERCENTUAIS.
I - Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor público tem direito adquirido ao quantum remuneratório, mas não ao regime jurídico de composição dos vencimentos.
II - A redução no percentual de cálculo da gratificação de regência de classe por meio de lei, respeitada a irredutibilidade de vencimentos, não constitui ofensa a direito adquirido. Precedentes.
Recurso desprovido." [08]
Tais julgados cristalizam a orientação de que "inexiste direito adquirido a regime jurídico". Agora, eles não significam que o Estado pode aniquilar direitos já incorporados ao patrimônio do servidor como bem quiser, não, eles apenas sedimentam o entendimento de que é possível a alteração das regras que regem o regime jurídico do servidor, inclusive quanto ao cálculo dos seus proventos, desde que se faça isso de forma geral e se mantenha a irredutibilidade de vencimentos.
Transpondo-se o tema para o assunto específico em testilha - a revogação do adicional de fim de carreira após a EC nº 20/98, quando o servidor já tinha direito a se aposentar - tem-se que o servidor poderia utilizar o tempo de serviço daquela época, e nessa hipótese seria regido, inteira e unicamente, pela legislação então vigente. Nesse sentido a expressa previsão do art. 3º da EC nº 20/98:
"Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente."
Agora, passados vários anos (suponha-se uma década de serviço), tendo o servidor computado normalmente esse novo tempo - período posterior a EC 20/98 – para todos os fins, inclusive para novos adicionais por tempo de serviço, seria desproporcional em sentido estrito se querer a incidência da novel legislação nesse ponto, somando-se a isso a anterior legislação naquilo que lhe fosse benéfico. Enfim, a soma de adicionais a ser incorporados com base em leis de diferentes épocas importaria numa soma de diferentes regimes jurídicos, num verdadeiro sistema híbrido, misto, e pior, peculiar a cada servidor, o que feriria a isonomia.
Dito por outras palavras, um aposentando nessa situação – nunca é de mais lembrar que por ser ato complexo a aposentadoria só se completa com o ato final do TCE - poderia receber o adicional de fim de carreira, desde que não recebesse as vantagens agregadas posteriormente (como o adicional por tempo de serviço), sendo vedada a conjugação de diferentes regimes jurídicos, pois o tempo de serviço posterior à EC 20/98 é regido com base na nova legislação, não podendo retroagir para ser usado para os fins previstos na legislação não recepcionada.
Nesse sentido, o próprio Pretório Excelso já pacificou a matéria, nos seguintes termos:
"INSS. Aposentadoria. Contagem de tempo. Direito adquirido. Art. 3º da EC 20/1998. Contagem de tempo de serviço posterior a 16-12-1998. Possibilidade. Benefício calculado em conformidade com normas vigentes antes do advento da referida emenda. Inadmissibilidade. (...) Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/1998, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários." [09]
"INFORMATIVO Nº 519 do STF
Cálculo de Aposentadoria e Impossibilidade da Adoção de Sistema Híbrido (P. RE 575089)
O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, em que contribuinte do INSS, ao argumento de direito adquirido, pretendia fosse reconhecido, para fins de sua aposentadoria, o tempo de serviço exercido em condições especiais, isto é, de mecânico, com o acréscimo de 40%, somado ao tempo de serviço comum, relativamente a períodos que especificava, inclusive os trabalhados após a edição da EC 20/98, observadas as regras anteriores a ela para o cálculo do benefício. Esclareceu-se, inicialmente, não estar em discussão a contagem do tempo de serviço em condições especiais, reconhecido nas instâncias inferiores, por se tratar de matéria de natureza fática que demandaria reexame do conjunto probatório. Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se não ser lícito aos segurados do INSS mesclar as vantagens de dois regimes distintos de aposentadoria, beneficiando-se das vantagens decorrentes de um sistema híbrido. Ademais, salientou-se a jurisprudência pacífica no sentido de que o aposentado possui direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, mas não aos critérios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, porque não há direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se não se ignorar que o direito adquirido pressupõe o atendimento de todas as condições para a obtenção da aposentadoria, como, na espécie, ocorrera. Entretanto, aduziu-se que, ante o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço ou de contribuição obtido depois do advento da EC 20/98 não se rege mais pela disciplina legal que vigorava anteriormente, passando a sujeitar-se à nova ordem por ela instaurada. Concluiu-se que se o segurado quiser agregar tempo de serviço posterior à EC 20/98, tem de se submeter ao novo ordenamento, com observância das regras de transição. Vencido o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta não se estar diante de situação jurídica concreta em que pretendida a complementação do tempo considerado o período posterior a EC 20/98, provia o recurso, ao fundamento de que, em razão de o recorrente ter completado o tempo de aposentadoria em período anterior à emenda — possuindo, portanto, direito adquirido à jubilação antes de seu advento —, benefícios outros dela decorrentes seriam a ele extensíveis. Em seguida, o relator apresentou proposta de súmula vinculante sobre a matéria, tendo o Min. Marco Aurélio se manifestado sobre a necessidade de prévia submissão do teor do verbete à Comissão de Jurisprudência. Precedentes citados: RE 278718/SP (DJU de 14.6.2002); RE 227382/RS (DJU de 8.3.2005); RE 92511/SC (DJU de 28.11.80); AI 145522 AgR/PR (DJU de 26.3.99)." [10]
Nesses termos, tendo o servidor se aposentado vários anos após a EC nº 20/98, e tendo esse período sido normalmente usado para todos os fins (adicional por tempo de serviço, etc.), não se poderia agregar ao seu ato de aposentadoria o não recepcionado adicional de fim de carreira, sob pena de se conceder a este servidor um regime jurídico híbrido. Destarte, caso o servidor não utilize o período posterior à EC nº 20/98 para nenhum fim – nenhuma promoção, nenhum adicional, etc. -, aí sim, apenas nessa hipótese, ele poderá incorporar o adicional de fim de carreira.
IV - Conclusão
À guisa de conclusão pode-se dizer que:
O adicional de fim de carreira não foi recepcionado pela EC nº 20/98 que, todavia, ressalvou o direito adquirido à aposentadoria pelas regras da legislação anterior, àqueles servidores que já preenchiam os requisitos para a passagem à inatividade anteriormente a sua entrada em vigor (da EC 20/98).
Apesar disso, ainda que já preenchesse os requisitos para a aposentadoria antes da EC 320/98, o servidor que preferiu se aposentar vários anos depois, tendo aproveitado o período trabalhado posteriormente à EC 20/98 para todos os fins (adicional por tempo de serviço, etc.), não faz jus ao adicional de fim de carreira quando de sua passagem para a inatividade, sob pena de se conceder a este servidor um regime jurídico híbrido, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Notas
- MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Substituição Tributária Progressiva no ICMS – Teoria e Prática, Nuria Fabris Editora: Porto Alegre, 2008, p. 36.
- MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Regras vs. princípios?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2286, 4 out. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13529. Acesso em: 6 fev. 2011.
- HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª ed., rev. atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 250.
- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª. ed. rev, São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 413.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 496.
-
STJ. MS 8405/DF MANDADO DE SEGURANÇA
2002/0060471-9, Terceira Seção. Rel. Min. Paulo Medina, DJ 10/05/2004, p. 162. - STJ, MS 8661 / DF, MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0124760-0, Terceira Seção, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 03/02/2003 p. 262.
-
STJ, RMS 15546 / MS,
RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2002/0108668-2, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 15/12/2003 p. 327. - RE 575.089, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 10-9-2008, Plenário, DJE de 24-10-2008. No mesmo sentido: AI 654.807-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009; AI 682.270-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.
- RE 575089/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.9.2008. (RE-575089), Disponível em: WWW.stf.jus.br/informativo. Acesso em 14.03.2011.