Sumário: Introdução. 1. Surgimento. 2. Normatização do instituto no âmbito do Poder Executivo Federal. 3. Verbas depositadas. 4. Operacionalização. 5. Encerramento do contrato. 6. Conclusão.
INTRODUÇÃO.
De acordo com o §1º do art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Devido à ausência de vínculo empregatício entre os trabalhadores da empresa prestadora de serviços e o Estado, este último estaria isento do dever de arcar com os débitos trabalhistas.
Entretanto, as Cortes Trabalhistas entendem que a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de contratos de terceirização pactuados por entidades estatais é subsidiária à da empresa contratada. A notória, iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST – é no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quando este for uma entidade pública. A Administração Pública responde de forma subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas sonegadas pelas empresas prestadoras de serviços, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Com efeito, em reportagem de Deco Bancillon e Victor Martins, intitulada "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Governo paga a conta", veiculada no Correio Braziliense, na edição de 26 de abril de 2010, o jornal destacou que a União vem sendo condenada pela justiça trabalhista, com freqüência, a gastar o dinheiro dos contribuintes em ações na qual figura como co-responsável por desrespeito a direitos trabalhistas. Este problema afeta parte da Esplanada dos Ministérios e também empresas estatais, como a Petrobras e a Infraero, além de órgãos vinculados, como a Fundação Universidade de Brasília (UnB) e a Previdência Social.
De modo a garantir reserva financeira para cobertura de determinadas obrigações trabalhistas nos contratos de serviços terceirizados, a Administração Pública passou a prever nos editais a exigência de criação de uma conta bancária vinculada, para fins de depósito das provisões para pagamento das verbas trabalhistas. Nessa conta bancária, aberta em nome da empresa e que só poderá ser movimentada com autorização do órgão contratante, são depositadas as provisões de valores para o pagamento de direitos dos empregados envolvidos na prestação dos serviços, previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis Trabalhistas.
1. SURGIMENTO.
A conta vinculada para quitação de obrigações trabalhistas foi implantada, de forma pioneira, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no intuito de resguardar os órgãos do Poder Judiciário diante de eventuais demandas judiciais de natureza trabalhista movida por funcionários de empresas terceirizantes, prestadoras de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra. O motivo apresentado pelo CNJ para a edição de tal ato normativo foi que o TST tem reiteradamente decidido que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizante contratada implica na responsabilização do órgão contratante, conforme inciso IV, da Súmula n.º 331, da Corte Superior Trabalhista.
Por meio da Instrução Normativa n.º 01 de agosto de 2008, o CNJ determinou que as provisões de encargos trabalhistas pagos às empresas contratadas para prestarem serviços de forma contínua, por meio de locação de mão-de-obra, fossem glosadas do valor mensal do contrato e depositadas em conta corrente vinculada, aberta em nome da empresa e com movimentação somente por ordem da secretaria competente do referido órgão. Posteriormente, esta ferramenta foi regulamentada e passou a ser utilizada também no âmbito da Administração Pública Federal.
2. NORMATIZAÇÃO DO INSTITUTO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL.
A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, órgão integrante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, é responsável pela regulamentação das compras e contratações, bem como pela edição de normas relacionadas ao uso de tecnologia da informação no âmbito da Administração Pública Federal. Os trabalhos da SLTI têm os objetivos de ampliar a transparência e o controle social sobre as ações do Governo Federal, assim como padronizar procedimentos para aquisição de bens, contratação de serviços e fiscalização de contratos administrativos pelas entidades integrantes da administração federal.
Com o escopo de cumprir esta missão, a SLTI editou a Instrução Normativa n.º 02, de 30 de abril de 2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não no âmbito da administração pública federal direta e indireta. Em razão da Súmula n.º 331 do TST, a IN n.º 03, de 15 de outubro de 2009, também da SLTI, incluiu o art. 19-A no texto original da IN n.º 02/2008, para possibilitar que os editais contenham regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.
De acordo com o mencionado art. 19-A, o instrumento convocatório poderá prever que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, que somente será movimentada para liberação do pagamento direto das verbas aos trabalhadores (inciso I do art. 19-A). O edital poderá determinar, ainda, que a contratada autorize a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores (inciso II do art. 19-A).
Ou seja, nas contratações que envolvam a prestação de serviços de forma contínua, com dedicação exclusiva de mão de obra, pela Administração Pública Federal, a entidade contratante, desde que previsto no instrumento convocatório e no contrato, destacará o valor dos encargos trabalhistas a serem pagos aos empregados da contratada e os depositará em conta vinculada em instituição bancária oficial, bloqueada para movimentação e aberta em nome da empresa. A movimentação da conta vinculada depende de autorização formal do órgão ou entidade contratante, e se dá exclusivamente para o pagamento de obrigações trabalhistas.
3. VERBAS DEPOSITADAS.
O órgão ou entidade contratante deverá firmar acordo de cooperação com instituição bancária oficial, estabelecendo as condições para a abertura da conta corrente vinculada. Antes da assinatura do contrato de prestação de serviços, o órgão ou entidade pública contratante encaminhará ofício à instituição financeira, solicitando a abertura de conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação –, e a empresa assinará termo específico que permita ao contratante ter acesso aos saldos e extratos, e vincule a movimentação dos valores depositados à autorização da Administração. O saldo da conta será remunerado pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação firmado com a instituição bancária oficial, desde que este seja mais rentável.
O montante a ser depositado corresponderá aos valores das seguintes provisões: 13º salário, férias e abono de férias, adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa e impacto sobre férias e 13º salário. O importe referente ao aviso prévio trabalhado deverá ser integralmente depositado durante a primeira vigência do contrato. Segue abaixo a tabela a ser observada pela Administração Pública Federal, contendo os percentuais previstos no Anexo VII da IN n.º 02/2008:
10. Os valores provisionados para atendimento do item 1.3 serão discriminados conforme tabela abaixo:(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
RESERVA MENSAL PARA O PAGAMENTO DE ENCARGOS TRABALHISTAS - PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO – VIGILÂNCIA E LIMPEZA E CONSERVAÇÃO
ITEM |
|
||
13º Salário |
8,33% |
||
Férias e Abono de Férias |
12,10% |
||
|
Adicional do FGTS Rescisão sem justa causa |
5,00% |
||
Subtotal |
25,43% |
||
Grupo A sobre Férias e 13º Salário * |
7,39% |
7,60% |
7,82% |
Total |
32,82% |
33,03% |
33,25% |
Aviso Prévio ao término do contrato: 23,33% da remuneração mensal = (7/30) x 100
* Considerando as alíquotas de contribuição 1%, 2% ou 3% referente ao grau de risco de acidente do trabalho, prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
Relativamente aos valores retidos a título de 13ºs salários, o percentual de 8,33% (oito vírgula trinta e três por cento) incide sobre o mensal total do contrato. Na planilha de composição de custos elaborada pela contratada para orçar seus custos, já é considerada a incidência do FGTS e do INSS sobre o 13º salário, conforme cálculo do GRUPO D da planilha constante no Anexo VII da IN n.º 02/2008. Destarte, dentro dos 8,33% que são destacados da fatura mensal já estão incluídos os valores referentes ao FGTS e contribuição previdenciária que incidem sobre o 13º salário, a serem repassados para a conta vinculada do trabalhador e ao INSS.
É essencial que o instrumento convocatório contenha regra estabelecendo que, nas eventuais prorrogações contratuais, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação, tais como a quantia referente ao aviso prévio trabalhado, deverão ser eliminados como condição para a renovação (art. 19, XVII, da IN n.º 02/2008). No mesmo sentido, o inciso II do §1º do art. 30-A, da IN n.º 02/2008, determina que, quando da prorrogação contratual, a Administração contratante realizará negociação com vistas à eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato.
4. OPERACIONALIZAÇÃO.
Para a liberação dos recursos da conta vinculada, a empresa deverá apresentar documentos comprobatórios da ocorrência do dever de pagar as obrigações trabalhistas e seus respectivos prazos de vencimento. Somente após a verificação de que os cálculos correspondem ao valor real da obrigação trabalhista a ser paga, o contratante expedirá autorização para movimentação, diretamente à instituição financeira oficial. Esta movimentação será exclusiva para pagamento direto das verbas mediante transferência bancária para a conta corrente do trabalhador favorecido nas seguintes condições:
a)parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários;
b)parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias;
c)parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários e férias proporcionais, e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;
d)ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e
e)liberação do saldo restante para a empresa contratada, após a execução completa do contrato e quitação das verbas trabalhistas decorrentes.
Após o pagamento direto das verbas, a empresa apresentará ao contratante, no prazo máximo de três dias, o comprovante das transferências bancárias realizadas. Cabe ressaltar que o importe necessário ao recolhimento do valor correspondente ao Fundo Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – e da contribuição previdenciária incidentes sobre o 13º salário e as férias, devem ser também retirados da conta vinculada, para repasse à Caixa Econômica Federal – CEF – e ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, respectivamente.
Neste sentido, a IN n.º 02/2008 prescreve ser facultado à Administração estipular no edital que a contratada, no momento da assinatura do contrato, irá autorizar a Administração contratante a realizar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, direto nas respectivas contas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica (art. 19-A, II). A referida norma permite, ainda, que o edital imponha que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a viabilizar a conferência do pagamento por parte da Administração (art. 19-A, III).
O descumprimento das obrigações trabalhistas enseja a rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, exceto quando a Administração não identificar má-fé ou incapacidade da empresa de corrigir a situação. Nestas hipóteses, poderá ser concedido prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas, sob pena de rescisão contratual (art. 34-A IN n.º 02/2008), sem prejuízo da aplicação das demais penalidades legal ou contratualmente cabíveis.
Verificada a falha no cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho, a entidade contratante está autorizada, caso esteja previsto no instrumento convocatório ou no instrumento contratual, a realizar o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis (art. 19-A, IV, da IN n.º 02/2008). Nestas hipóteses, é vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento (art. 34-A da IN n.º 02/2008).
5. ENCERRAMENTO DO CONTRATO.
No momento da rescisão contratual, é obrigação do fiscal do contrato, formalmente nomeado pela Administração, nos termos do art. 67 da Lei n.º 8.666/93, verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou, alternativamente, exigir a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços no âmbito da empresa terceirizante, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Até que haja esta comprovação, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada.
A Administração poderá utilizar a garantia para o pagamento direto aos trabalhadores, quando a empresa não efetuar a quitação das verbas decorrentes da rescisão dos contratos de trabalho no prazo de dois meses, contados da data de encerramento do contrato administrativo, caso haja previsão expressa no instrumento convocatório (art. 34, caput e parágrafo único).
O saldo remanescente da conta vinculada, quando do encerramento do contrato, será liberado à empresa na presença do sindicato da categoria correspondente, após a comprovação da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
6. CONCLUSÃO.
A Administração possui o dever de acompanhar e assegurar a perfeita execução dos contratos administrativos que celebra, e, ainda, de verificar se o contratado efetua pontual e integralmente o pagamento das obrigações trabalhistas que lhe são legalmente impostas. A conta bancária vinculada, para fins de depósito das verbas trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços com alocação exclusiva de mão de obra, é um instrumento que permite a fiscalização quanto ao adimplemento do 13º salário, férias e abono de férias, adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa e impacto sobre férias e 13º salário, durante a execução contratual.
Por todo o exposto, o depósito dos créditos trabalhistas em conta bancária vinculada tem por objetivo proteger os obreiros de empresas prestadoras de serviços terceirizados e possibilita uma fiscalização contratual mais eficiente e tempestiva. Além disso, por meio do bloqueio de tais valores, a entidade contratante viabiliza a superação de deficiências que geram pendências judiciais e obrigam ao Estado a assumir a responsabilidade pelo adimplemento dos encargos trabalhistas, em caso de não pagamento de tais obrigações pela contratada.