Resumo: o presente artigo tenta propor algumas reflexões em torno da suposta possibilidade de o empregador invocar o seu poder diretivo para monitorar os dados profissionais levados a efeito por seus empregados, e até mesmo os seus dados particulares, na eventualidade de terem sido acessados/produzidos por intermédio de instrumentos ou de ferramentas corporativas.
Palavras-chave: privacidade – empregado – relações – trabalho – poder – diretivo – e-mails – instrumentos – corporativos - dignidade – harmonização – proporcionalidade – razoabilidade – regulamentação.
Sumário: Introdução; A posição da doutrina majoritária; Possibilidade de monitoramento do empregado como decorrência do poder diretivo do empregador; O poder diretivo nos e-mails corporativos; O poder diretivo sobre os instrumentos corporativos; O poder diretivo como indispensável à precaução de riscos pelo empregador; Da necessidade de regulamentação da matéria; Conclusões finais.
I - Introdução
É indubitável que a problemática da privacidade na denominada "era digital" passou a constituir uma das questões mais complexas e delicadas do mundo contemporâneo, sobretudo pela multiplicidade de valores e de fatores que nelas usualmente se envolvem, não raro em permanente e insolúvel tensão.
E isso não é de causar surpresa alguma. É reflexo natural e de resto esperado do atual e crescente processo de "globalização", que assumiu uma dimensão tal que acabou "massificando" não só as relações econômicas, mas também as próprias relações sociais, de modo a fazer com que aquela outrora intocável esfera de "autonomia de vontade" da pessoa humana – tradicionalmente visualizada como uma esfera de individualidade inerente à própria liberdade de um indivíduo - fosse ficando cada vez mais dependente do reconhecimento e da garantia da autonomia de determinadas esferas de interesses transindividuais.
Nesse contexto, ganha notoriedade e importância a discussão sobre os limites do direito de privacidade do empregado no âmbito das relações de trabalho.
Ressalvadas algumas pequenas dissidências marginais, a doutrina parece ter chegado a um consenso geral de que o empregador pode monitorar os dados profissionais levados a efeito por seus empregados, e até mesmo os seus dados particulares, na eventualidade de terem sido acessados/produzidos por intermédio de instrumentos ou de ferramentas corporativas.
Vários são os fundamentos invocados para subsidiar a aludida conclusão, dentre os quais destaco pontualmente:
a)direito do empregador de se precaver dos riscos inerentes à sua responsabilização objetiva pelos atos de seus prepostos (art. 932, III, do CCB);
b)inexistência de direito de privacidade oponível pelo empregado ao empregador no âmbito da relação de trabalho, com relação aos dados e aos instrumentos profissionais;
c)renúncia, por parte do empregado, ao exercício de seu direito de privacidade, na hipótese de acessar os seus dados particulares com o auxílio dos instrumentos de trabalho;
d)possibilidade de monitoramento pela via eletrônica caso sejam observadas certas restrições (de forma, de amplitude, etc.), tendo em vista a inexistência de privacidade oponível perante "coisas" (equipamentos eletrônicos).
A despeito da relevância e da coerência dos argumentos manejados, entendo pertinente fazer apenas algumas considerações, não necessariamente a título de crítica, mas a título de despretensiosa reflexão.
II – Possibilidade de monitoramento do empregado como decorrência do poder diretivo do empregador
De um modo geral, parece-me inconteste que devam ser reconhecidos ao empregador "poderes" de controle e de direção perante seus empregados, quer com relação ao desempenho das atividades cometidas a cada um, quer com relação ao uso das ferramentas e dos instrumentos colocados à sua disposição.
Se não intuitivos por si mesmos, diria que esses poderes são ínsitos ao vínculo de subordinação que se estabelece em toda relação de trabalho em sentido amplo, e, de um modo geral, decorrem tanto do fato de o empregador assumir os riscos do negócio (art. 2° da CLT c/c art. 932, III, do CCB) [1], quanto do fato de monopolizar a propriedade dos meios de produção.
Nada obstante, não se pode jamais perder de vista o fato de que a "pessoa humana", sendo o elemento central e o destinatário final de nosso sistema jurídico, constitui um valor em si mesmo, autônomo e insuprimível, porquanto dotada de um atributo que nenhum outro "bem" (jurídico) possui: a dignidade [2].
Consequentemente, qualquer que seja a relação social de que faça parte, a pessoa humana deve, antes e acima de tudo, ser considerada e tratada como tal, seja qual for a situação em que esteja, e quaisquer que forem as condições a que se submeta. Se desde KANT, com todas as vicissitudes e limitações da conjuntura político-social em que se situava, isso já vinha sendo paulatinamente consagrado, parece-me agora que isso seja inquestionável sob a égide de nosso "Estado Democrático de Direito", fundado e centrado sob as bases justamente do "princípio da dignidade da pessoa humana" (art. 1° da CRFB), e que, no contexto das relações civis, consagra aquilo que a doutrina moderna convencionou denominar de "personalismo ético" [4].
Assim é que, no âmbito específico das relações de trabalho - que, afinal, nada mais constituem do que uma das espécies de relação social -, antes de um preposto, de um subordinado, o empregado é uma "pessoa", e ipso facto detentora de um plexo de direitos inerentes a essa sua irrenunciável condição, de tal modo a se impor, sempre e por quem quer que seja, o respeito àquele "irredutível" núcleo mínimo que lhe garante o status de sujeito e não de objeto de direito [5].
Considerando, destarte, que a privacidade constitui um dos atributos inerentes à dignidade da pessoa humana, intimamente associada a um de seus mais basilares atributos – o da liberdade -, há de se deduzir que também nas relações de trabalho o empregador possui uma esfera de privacidade em princípio passível de proteção jurídica, ainda mais se for levado em consideração o fato de que a Constituição não faz ressalva alguma – quer de ordem circunstancial, quer de ordem temporal, quer de ordem espacial – no tocante à necessidade dessa proteção.
Nessa esteira, se por um lado não vejo como refutar os poderes diretivos e fiscalizatórios do empregador, até porque decorrem, em última instância, de seu direito de propriedade, por outro lado entendo que deva ser assegurado ao empregado um mínimo de "privacidade" oponível inclusive ao empregador, por se tratar, repita-se, de um direito inerente à sua inafastável condição de "pessoa humana".
Portanto, embora inquestionável, o direito de propriedade do empregador – de onde emanam seus poderes diretivos – não é absoluto e não se sobrepõe irrestritamente à privacidade do empregado, até porque o que está em confronto são dois direitos humanos "fundamentais", assim reconhecidos como tais pela ordem jurídica, e que, por isso – e aqui me valho das consagradas lições de ROBERT ALEXY -, somente se excluem em último caso, antes devendo se equilibrar reciprocamente na medida dos limites e das possibilidade de sua harmonização em cada situação concreta da vida, sempre sob as balizas de um juízo de ponderação, ou, em termos mais técnicos, de um juízo de proporcionalidade/razoabilidade, mediante o qual se analisa dialeticamente até que ponto o sacrifício de um – ou de parte de um – dos direitos justifica a realização do outro – ou de parte do outro. [6]
Enfim, como esses dois direitos (fundamentais) devem ser na medida do possível harmonizados, e como essa harmonização depende necessariamente das especificidades de cada situação concreta, tenho certa dificuldade em admitir conclusões tomadas a priori, seja no sentido de reconhecer a privacidade do empregado como uma barreira intransponível à ingerência do empregador, seja no sentido de definir, de antemão, que o direito à privacidade de um empregado deva sempre e necessariamente ceder completamente perante o poder fiscalizatório do empregador.
Afinal, qualquer posição inflexível tomada num ou noutro sentido acaba sendo incompatível com a própria dinâmica de relacionamento daqueles direitos. É que, em se tratando ambos de "mandados de otimização" [7], tanto o direito de propriedade do empregador quanto a privacidade do empregado são passíveis de concretização em diferentes medidas e graus, tudo a depender do "âmbito normativo" em que estiverem inseridos - expressão adotada por Friedrich Muller para designar a conjuntura fático-concreta a conformar e a ser conformada pela norma [8] - e dos demais valores/necessidades/princípios envolvidos. Logo, se a dinâmica de realização de cada um desses direitos varia de intensidade conforme as especificidades concretas e as limitações impostas por elementos outros, é de todo inviável – para não dizer impossível – formular "pré-juízos" ou definições abstratas sobre a sua intensidade de realização.
Partindo dessa premissa – a da necessidade de harmonização entre os direitos colidentes -, e buscando um equilíbrio entre as razoáveis "expectativas de privacidade" [9] do empregado – expressão colhida da jurisprudência norte-americana sobre a matéria - e as justificativas de monitoramento por parte do empregador, passo a fazer alguns comentários sobre algumas das hipóteses comumente suscitadas pela doutrina.
III – O poder diretivo sobre os e-mails corporativos
Sob o argumento de que o e-mail corporativo constitui uma ferramenta de caráter estritamente profissional, concedida aos empregados tão-só com o objetivo de viabilizar e de facilitar o desempenho de suas funções, a doutrina sustenta, quase que à unanimidade, que as mensagens que nele transitam a título de envio ou de recebimento não se enquadram no "âmbito protetivo" [10] da cláusula constitucional da privacidade (art. 5°, XII, da CRFB), podendo ser monitoradas e fiscalizadas pelo empregador.
Concordo plenamente com essa posição, desde que se parta do pressuposto de que o empregador tenha adotado uma política clara de restrições quanto ao uso do e-mail corporativo, deixando expressamente consignada a possibilidade de seu monitoramento, condição essa, a meu ver, necessária para retirar do obreiro eventuais "expectativas de privacidade". É nesse sentido, inclusive, a posição de TARCÍSIO TEIXEIRA, que acabou se valendo praticamente do mesmo raciocínio, senão vejamos:
"No que diz respeito ao uso da internet no ambiente de trabalho – especialmente o e-mail, os direitos do empregado estão basicamente relacionados com o direito à privacidade e ao sigilo da correspondência, previstos na Constituição Federal, art. 5º, incs. X e XII, respectivamente. Assim, confrontando o poder de direção e os direitos do empregado, é mister saber qual a extensão de um e de outro nas questões que envolvem a rede mundial de computadores. (...) Diante desse quadro, aparentemente chocam-se os interesses de empregadores e empregados, dando a entender que existe uma tendência (e uma evidente necessidade) de uma conciliação de direitos e de interesses. Uma forma transparente de melhor equilibrar esses interesses é estabelecendo uma política de utilização de equipamentos eletrônicos, como reflexo do poder diretivo do empregador, sem, todavia, perder de vista os direitos do trabalhador. Essa política poderá: 1) estabelecer regras para a utilização dos equipamentos eletrônicos, incluindo monitoramento do acesso a sites, uso de e-mail corporativo, etc.; 2) prever o que é proibido (por exemplo, acesso a sites de pornografia), o que é permitido (por exemplo, acesso a sites relacionados com a atividade desenvolvida pelo empregador) e ações que podem configurar-se como atos ilícitos, ou até mesmo como criminosas; 3) fixar as punições em caso de descumprimento (advertência, demissão, etc.), de acordo com a gravidade da falta cometida pelo empregado à luz da CLT. Além disso, essa política poderá tratar de maneira bastante clara a questão: 1) do uso do e-mail fornecido pela empresa para fim profissional (e da possibilidade ou não do uso para fim pessoal), sendo que mesmo com senha fornecida ao empregado, o e-mail não estará livre de monitoramento; e 2) do uso do e-mail particular do funcionário, sua possibilidade ou não de acesso e de uso a partir dos computadores da empregadora, em quais horários e em que condições. A efetiva monitoração deve ser de forma objetiva, não devendo considerar aspectos subjetivos e pessoais com finalidades arbitrárias e de perseguição a determinado funcionário. As ações precisam ser efetuadas com base em critérios transparentes e objetivos, como, por exemplo, buscando palavras-chave nos títulos das mensagens. Não descartando a hipótese de uma eventual disciplina legal sobre o tema, o mais apropriado seria que tal política fosse implementada por meio de norma (convenção ou acordo coletivo; contrato individual de trabalho ou aditivo contratual – nesses casos, com o aval do sindicato) para minimizar, ao máximo, controvérsias acerca do conhecimento do empregado sobre tais regras. Fica, então, bem atenuada uma possível alegação de quem contava com o argumento de haver privacidade em suas ações e utilizações de equipamentos ou que desconhecia as regras." (TEIXEIRA, Tarcisio. Os interesses das Empresas e dos Empregados no uso do E-mail. In: LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito e Internet: Aspectos Jurídicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. v. 2, p. 680-694).
Acredito, inclusive, que o poder de monitoramento do empregador se estende tanto às mensagens profissionais quanto às mensagens de conteúdo pessoal também (irregularmente) enviadas pelo empregado por meio de "seu" e-mail corporativo.
Com relação às mensagens profissionais, entendo que a possibilidade de monitoramento deriva do simples fato de que, sendo de caráter profissional, tais mensagens não dizem respeito ao patrimônio individual do empregado enquanto pessoa, e são por ele enviadas apenas na condição de um agente executor das atividades da empresa, o que significa dizer que o seu remetente último é a própria empresa, e não o empregado.
Já com relação às mensagens de conteúdo pessoal, entendo que a possibilidade de monitoramento está ligada ao fato de que, a rigor, tais mensagens são "pessoais" apenas em seu conteúdo, sendo, sob o aspecto de sua forma, uma típica mensagem "empresarial", proveniente da empresa enquanto instituição, que é quem efetivamente responde pelo seu teor, até porque, como dito, é ela o seu remetente último. Assim, e aqui registro uma discordância parcial com o argumento prevalecente, a justificativa da possibilidade de monitoramento das mensagens enviadas (indevidamente) a partir de e-mail corporativo, segundo penso, não estaria, propriamente, numa suposta renúncia do direito de privacidade por parte do empregado, mas, antes disso, na inexistência mesmo de uma mensagem de natureza pessoal passível de proteção jurídica em face do empregador, atraindo aquela velha ilação de que "não se pode renunciar ao que não se tem".
Partindo dessa mesma premissa, qual seja a de que as mensagens que transitam pelas caixas de e-mails corporativos dizem respeito também à empresa e jamais exclusivamente ao empregado, entendo, ainda, que esse poder de monitoramento pode, em princípio, ir até mais além, para abranger inclusive as mensagens recebidas, ou seja, as mensagens pessoais encaminhadas por terceiros, contanto, obviamente, que seja constatável, segundo um padrão de diligência mediana, que o endereço de e-mail destinatário seja de cunho corporativo. É que, nesse ponto sim, o terceiro estaria renunciando ao seu direito de privacidade sobre o conteúdo da mensagem perante a empresa da qual o empregado (destinatário direto) faz parte, empresa essa que, insista-se e repita-se, é o seu destinatário último, ainda que indireto. Aliás, qualquer eventual invocação, pelo terceiro, de um suposto direito à privacidade com relação ao conteúdo de mensagem por ele encaminhada a e-mail corporativo constituiria uma espécie de venire contra factum proprium.
Concluindo, parece-me que, em princípio, o monitoramento dos e-mails corporativos, pelo empregador, afigura-se plenamente justificável, tanto formalmente quanto materialmente, razão por que há de se reconhecer uma espécie de prevalência - relativa – do direito de propriedade do empregador frente à privacidade do empregado, se é que subsiste alguma privacidade, tomando-se por base as premissas acima esposadas. A propósito, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho parece já estar em vias de pacificação nesse exato sentido, senão vejamos:
PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA ILÍCITA - ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA DE -E-MAIL- CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO - ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. (...) 2. -In casu-, pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubstanciada no acesso à sua conta de -e-mail- pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do -e-mail- corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os -e-mails- continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo. (...)6. A concessão, por parte do empregador, de caixa de -e-mail- a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho. 7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do -e-mail- corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à -Internet-, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. 8. Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de -e-mail- corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. 9. Nessa esteira, entendo que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de -e-mail- fornecido pelo empregador aos seus empregados. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 154240-24.2005.5.02.0055 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 04/06/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 06/06/2008) [11]
Como já dito, a doutrina amplamente majoritária também encampa esse entendimento:
Considera o e-mail pessoal sempre inviolável uma vez que alcançado pela proteção à intimidade e à vida privada, contida do Art. 5º, XII da C.F/88. Já o e-mail fornecido pela empresa escapa a essa proteção, podendo ser licitamente monitorado, uma vez que deve ser utilizado em proveito da empresa e de acordo com a política interna desta. (PAREDES, Marcus. Violação da privacidade na Internet. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 09, p. 183-203, jan./mar. 2002).