RESUMO
O presente trabalho tem como escopo a pesquisa de literatura a respeito da inversão do ônus da prova na responsabilidade civil objetiva aplicada aos hospitais nos casos de infecção hospitalar. Acompanhando o posicionamento de renomados doutrinadores, o desenvolvimento desse artigo passa pelas questões pertinentes ao tema, desde a caracterização da infecção hospitalar, a responsabilidade civil, o dever de indenizar, a responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva, até chegar ao nexo causal presumido com a inversão do ônus de sua prova, imputando a responsabilidade aos hospitais. Assim, procederemos com todas as etapas necessárias ao desenvolvimento do artigo de forma adequada ao tema suscitado, concretizando o trabalho de pesquisa e determinando o posicionamento a ser defendido.
PALAVRAS-CHAVE
Indenização; Presunção de nexo causal; Infecção hospitalar.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil dos hospitais é tema amplamente discutido no Direito. Entretanto, nos casos de infecção hospitalar, pouco se debateu quanto à responsabilidade presumida dos hospitais. Em destaque, será levantada a questão da presunção do nexo de causalidade, que buscamos solucionar com o desenvolvimento deste artigo.
É relevante o estudo do tema, pois a dificuldade na obtenção da indenização por parte do paciente lesado decorre sobremaneira da dificuldade da prova do estabelecimento do nexo causal entre a conduta do agente causador do dano e o resultado danoso.
Explanaremos a seguir sobre os casos de infecção hospitalar, nos quais a responsabilidade objetiva que se imputa aos hospitais se diferencia da forma que o Código Civil determina a responsabilidade dos hotéis em seu artigo 932, inciso IV.
A responsabilidade dos hospitais é objetiva sim, no entanto, deve ser analisada minuciosamente, fazendo relação direta com o código de defesa do consumidor. Dessa forma, tendo em vista que está, entre paciente e hospital, estabelecida uma relação de consumo, em que o prestador de serviço está obrigado a reparar os danos causados por defeitos na prestação do serviço independentemente de culpa.
Nos casos em que a responsabilidade é objetiva, não há sequer a análise da culpa. Já no caso em questão, trata-se de presunção do nexo de causalidade, em que há, na forma que nos traz o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, a possibilidade de inversão do ônus da prova. Assim, caberá ao hospital provar que não houve relação direta entre uma conduta imediatamente anterior ao fato e o dano causado, afastando-se de ser o agente causador da infecção.
Conforme bem nos diz Stoco (1995, p.75)
[...] existe diferença fundamental e ontológica entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade presumida. Esta importa, apenas e tão somente, como atrás afirmado, em inversão do ônus da prova e nada mais, sem prescindir, contudo, da constatação do elemento culposo.
Estando estabelecida a relação de consumo e não havendo discussão sobre a culpa, fica caracterizada a responsabilidade objetiva do hospital, nos levando a investigar a questão da presunção do nexo de causalidade, matéria pouco debatida no Direito.
2 DA INFECÇÃO HOSPITALAR
Antes mesmo de nos aprofundarmos no tema, devemos nos atentar para a caracterização da infecção hospitalar, mesmo para diferenciar de outros tipos de infecção ou de problemas causados aos pacientes pelos hospitais, que não se enquadram na responsabilidade civil.
De acordo com o site Abc da Saúde (2008), infecção hospitalar é todo tipo de infecção que se adquire tendo o paciente dado entrada em um hospital ou depois que este obtém alta. Todavia, com a ressalva de que essa infecção esteja relacionada de forma direta com a internação ou procedimento hospitalar, como, por exemplo, uma cirurgia.
No momento da internação no hospital, caso não haja evidência clínica ou laboratorial de infecção, convenciona-se infecção hospitalar toda manifestação clínica de infecção que se apresentar após 72 horas da internação no hospital. Da mesma forma, são convencionadas como infecções hospitalares as que se manifestam antes de 72 horas da internação, se as mesmas forem associadas a procedimentos médicos realizados durante esse período (Abc da Saúde, outubro, 2008).
Caso os pacientes tenham vindo transferidos de outro hospital, ficam considerados portadores de infecção hospitalar do seu hospital de origem. As infecções de recém-nascidos são consideradas hospitalares, exceto as transmitidas pela placenta ou das associadas à bolsa rota superior a 24 horas (Abc da Saúde, 2008).
Segundo o Ministério da Saúde, uma infecção pode ser considerada como motivada pela cirurgia se manifestar-se até 30 dias após o fato. Em alguns casos (no implante de próteses, por exemplo), a infecção hospitalar pode manifestar-se até um ano após a cirurgia (PROMETEU, outubro, 2008).
3 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DEVER DE INDENIZAR
Assim, apresentada a definição de infecção hospitalar, podemos passar a tratar da responsabilidade civil de uma forma geral, para, após, chegarmos à questão da presunção do nexo causal aplicada aos hospitais nos casos de infecção hospitalar.
Como bem descreve Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil (2008, p. 02), "[...], em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo". Deste modo, antes mesmo de surgir a responsabilidade, deve haver uma obrigação que, não cumprida, resultará no dever de indenizar para reparar o prejuízo causado pela violação de um dever jurídico anterior.
Assim, a falta de dever de cuidado do hospital para com um paciente que contrai a infecção, deve ensejar para esse hospital o dever de reparar o prejuízo causado ao paciente lesado.
Todavia, para o estabelecimento dessa responsabilidade como dever de indenizar é necessário que se configure que a atividade desenvolvida pelo hospital, mesmo sendo lícita, causa risco ao direito do paciente, visto que é muito difícil eliminar com toda certeza o risco de uma infecção hospitalar.
Embora, na maior parte dos casos, a atitude do hospital em tentar salvar a vida do paciente seja louvável aliada ao fato de o paciente conhecer os riscos de contrair uma infecção, isso não pode servir de escudo para que a instituição se exima do dever indenizar, visto que sua responsabilidade é objetiva.
O Código Civil vigente nos diz que há obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade enseja risco ao direito de outrem, conforme a norma insculpida no artigo 927, § único do mesmo código, trazendo a obrigação de indenizar por parte de quem desenvolve tal atividade.
Deste modo, especificado o desenvolvimento da atividade de risco por parte do hospital, ao permitir que um paciente seja infectado pela falta para com um dever de cuidado, estabelecendo nexo entre o ato imediatamente anterior e o fato danoso, passamos à análise da responsabilidade civil.
Assim, no caso das infecções hospitalares, a responsabilidade será objetiva, ensejando, no caso concreto, a inversão do ônus da prova do nexo de causalidade, deixando que o hospital prove que não teve ligação com o fato danoso.
3.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva
Destarte, temos pela análise do artigo 186 e 927, § único, que fazer a diferenciação entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva.
Temos por responsabilidade subjetiva aquela em que o lesado deve provar contra o agente causador do dano três elementos, sendo eles: a culpa, caracterizada pela violação de um dever, por ação ou omissão voluntária do agente; o nexo de causalidade que estabelece a ligação entre o ato imediatamente anterior ao evento danoso e o dano; e por fim comprovar que de fato existiu dano, pois sem este não há que se falar em responsabilidade civil.
Em contrapartida, há a responsabilidade objetiva, em que, de acordo com o Código Civil
927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Como o próprio artigo nos traz, responsabilidade objetiva é aquela que obriga aquele entendido como causador do dano a indenizar, independendo da análise da culpa, desde que configurados os casos previstos em lei específica ou que a atividade desenvolvida normalmente pelo autor do dano implique risco para alguém.
De acordo com Cavalieri Filho (2008, p. 150), ao discorrer sobre o Novo Código Civil, diz a respeito do legislador, que este
Embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, tão extensas e profundas são as cláusulas gerais que a consagram, tais como o abuso de direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do art. 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/c o art. 933), responsabilidade pelo fato da coisa ou animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes, etc.
No entanto, para o nosso estudo, é a hipótese do artigo 927, parágrafo único que se destaca, pois é atividade de risco a desenvolvida pelo hospital, na medida em que não é intenção dele infectar o paciente, mas existindo o risco de que aconteça, ao acontecer de fato, deve ser responsabilizado o hospital pelo dano causado.
Deste modo, ao tentar responsabilizar os hospitais de forma objetiva pelo evento danoso da infecção hospitalar, esbarra-se facilmente na dificuldade da prova. Assim, se torna quase impossível responsabilizar um médico, um enfermeiro, um agente de limpeza, o responsável pela esterilização dos materiais ou qualquer outro empregado por conduzir uma bactéria até o corpo do paciente por quaisquer meios, diante da dificuldade tamanha de identificar qual foi o momento em que um desses profissionais faltou com seu dever de cuidado.
Assim, trazemos à tona a questão da responsabilidade objetiva dos hospitais, não só pelo risco que a atividade normalmente desenvolvida por estes implica para os direitos dos pacientes, mas principalmente pela relação de consumo estabelecida entre hospital e paciente, em que, de acordo com o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. ¹
Desde que estabelecida a relação de consumo, que no caso existe de fato entre consumidor (paciente) e instituição hospitalar, sendo esta uma prestadora de serviços de saúde, deve responder pela reparação dos danos causados objetivamente, isto é, sem que haja a análise da culpa.
Entretanto, pela dificuldade de se estabelecer o exato momento em que se deu a relação entre o ato imediatamente anterior e causador do dano e o evento danoso, a prova do nexo de causalidade será de difícil obtenção.
Não obstante seja uma questão delicada, mas também para oferecer maior segurança ao consumidor, analisamos que a interpretação do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, ao permitir a inversão do ônus da prova, seja estendida além da culpa presumida, permitindo a presunção do nexo de causalidade. Dessa forma, fazendo com que, ao inverter-se o ônus da prova, fique o hospital, responsável por afastar a possibilidade de ser o agente diretamente relacionado com o ato causador do dano.
E é justamente pela interpretação do § 3º, incisos I e II deste mesmo artigo 14 do Código de Defesa do consumidor, que podemos constatar que a responsabilidade de fato é objetiva com a presunção do nexo de causalidade. Aliás, o hospital somente não será responsabilizado se conseguir provar que após prestar o serviço, como uma cirurgia, por exemplo, não existisse a infecção. Do mesmo modo, o hospital é eximido da responsabilidade se a infecção não teve causa ali, ou ainda, se a culpa do dano for exclusiva de terceiro ou do próprio paciente, como se, por exemplo, a infecção tivesse sido contraída em outro hospital ou até mesmo em casa após a alta.
Por fim, se, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o serviço defeituoso é aquele que não oferece a segurança que o consumidor dele pode esperar, podemos constatar que este é o caso da infecção hospitalar, pois ninguém espera internar-se em um hospital para, após o procedimento ao qual fora submeter-se, ser infectado e ter inúmeros transtornos. Assim, também podemos esperar a presunção do nexo de causalidade, já que havendo o defeito no serviço, há relação direta entre este o dano causado.
3.2 presunção do nexo causal na responsabilidade civil dos hospitais em face das infecções hospitalres
Percebemos que hoje, as relações de consumo acontecem já em diversas áreas, não se restringindo ao comércio, mas sim se estendendo às diversas áreas de prestação de serviços. Destarte, "[...], a defesa e proteção do consumidor constitui-se hoje em dia num dos temas mais extraordinariamente amplos e que afeta e se refere a casos de todos os setores do ordenamento jurídico." (FILOMENO, 2007, p. 139).
O que acontece é que, uma vez estabelecida a responsabilidade objetiva imputada aos hospitais nos casos de infecção, percebendo a difícil tarefa de estabelecer o nexo causal, a doutrina nos trouxe solução esclarecedora quando tratou da inversão do ônus da prova disposta no Código de Defesa do Consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Esta modalidade de responsabilidade presumida com inversão do ônus da prova estende-se nesse caso à presunção do nexo de causalidade, cabendo aos hospitais realizar a comprovação de que não manifestaram conduta alguma que os liguem ao evento danoso.
Vale ressaltar que na responsabilidade objetiva, determinada por uma conduta, a culpa sequer é discutida, entretanto, é necessário o estabelecimento do nexo causal. Todavia, no caso de presunção do nexo causal, a culpa já está configurada pela responsabilidade objetiva, restando discutir sobre a ligação do ato do agente hospital com a situação em que o dano foi causado.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2008), havia uma concepção clássica de que para conseguir a reparação, a responsabilidade de provar a culpa do agente cabia à vítima. No entanto, após passar por vários estágios evolutivos, por se fazer necessário melhor amparar os lesados, que tinham, na maioria, uma árdua tarefa na busca por uma indenização adequada, surgiu o conceito de presunção de culpa.
Fazendo uma analogia a este conceito, que buscamos uma interpretação no sentido de estender a presunção de culpa também ao nexo causal, de forma a torná-lo, do mesmo modo, um amparo aos direitos dos lesados, fazendo com que tal inversão possibilite ao juiz, de acordo com a verossimilhança das alegações e com a hipossuficiência do lesado, determinar que o hospital deva provar que não teve ligação alguma com o evento que causou o dano.
Dessa forma, vemos que "[...] a lei, com o escopo de facilitar a prova da culpa e do ato ilícito, estabelece presunções juris tantum. Nesses casos ocorre a inversão do ônus da prova, melhorando muito a situação da vítima." (GONÇALVES, 2008, p.302).
Entende-se assim, que em vários casos, como os de infecção hospitalar, por exemplo, a culpa é decorrente do próprio fato, ou seja, in re ipsa, não havendo que ser discutida, caracterizando a responsabilidade objetiva e abrindo espaço para que analogicamente também o nexo de causalidade seja considerado como decorrente do próprio fato.
Corroborando, igualmente, o que traz a lei nº 8.078, de 11 de setembro 1990, o Código de Defesa do Consumidor.
Alguns hospitais discordam de serem enquadrados no inciso VIII do art. 6º do CDC, alegando que o consumidor lesado, no caso o paciente, não seja hipossuficiente e deva continuar tendo que provar que a infecção foi contraída no hospital e não por descuido dele mesmo. Contudo, o entendimento vem sendo em sentido contrário, mantendo a presunção da responsabilidade, visto a dificuldade na obtenção de tal prova, não podendo ficar quem sofreu o dano à mercê do agente causador hospital.
Assim, hospitais causadores de infecções devem ser responsabilizados objetivamente pelo dano causado ao lesado, de forma a não se debater a culpa e presumir-se o nexo causal, diante da vulnerabilidade do lesado ante a situação.
Ora, se é tão difícil se fazer prova de que a causa da infecção é proveniente do próprio hospital, fácil deve ser para este afastar tal possibilidade por todos os meios técnicos de prova de que dispõe uma vez percebida a incapacidade técnica do lesado para analisar tais dados, o que o torna real e indiscutivelmente hipossuficiente frente à situação fática.
Ainda sobre a presunção de culpa, Cavalieri Filho (2008, p. 39) esclarece que
[...], a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima. O fundamento da responsabilidade, entretanto, continuou o mesmo – a culpa; a diferença reside num aspecto meramente processual de distribuição do ônus da prova. ... Sem abandonar, portanto a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa – juris tantum -, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa.
Percebemos na posição de Cavalieri Filho que fica reforçada a idéia da inversão do ônus da prova, tornando tal conceito próximo ao de responsabilidade objetiva, pois permanece a questão da culpa, só invertendo a quem caberá o ônus da prova.
Partindo de tal premissa é que podemos alegar que a responsabilidade do hospital será objetiva com inversão da prova de existência do nexo de causalidade, uma vez que por analogia, permanece a questão do nexo causal, não se discutindo a culpa, apenas invertendo a posição de quem deve provar o elo entre o fato e o dano.
Assim, até prova em contrário, presume-se ligado ao dano o agente causador mais provável, que no caso são os hospitais.
Há ainda, quem defenda, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, a aplicação direta da responsabilidade objetiva ao hospital da mesma forma que aos hotéis, não passando pela presunção do nexo de causalidade.
Defendendo assim, que "Nesse caso, o médico responderá apenas se apurada e verificada a sua culpa. [...] A uma, porque o Código de Defesa do Consumidor não se afastou do conceito clássico de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, [...]" (STOCO, 1995, p. 74)
Assim, fica claro que a posição defendida por Stoco é no sentido de que a responsabilidade do hospital é objetiva, apenas devendo responsabilizar o profissional liberal responsável pelo evento danoso na modalidade da responsabilidade subjetiva se ficar comprovado nos termos de tal teoria que o mesmo foi responsável direto pelo procedimento que levou ao dano.
Não podemos deixar de ressaltar que essa última posição é mais conservadora e também mais antiga, datando de 1995, porém não menos importante para a formação de opinião que resulta de um estudo que deve abranger as mais variadas posições e correntes doutrinárias.
No entanto, em obra posterior, datada de 2004, denominada Tratado de Responsabilidade Civil, o próprio Rui Stoco (2004, p.143), inclusive citando demais autores, admite o surgimento da presunção de culpa quando diz
Ora, quando a situação normal, adquirida, é a ausência de culpa, o autor não pode escapar à obrigação de provar toda vez que, fundamentadamente, consiga o réu invocá-la. Mas se, ao contrário, pelas circunstâncias peculiares a causa, outra é a situação-modelo, isto é, se a situação normal faça crer na culpa do réu, já aqui se invertem os papéis: é ao responsável que incumbe mostrar que, contra essa aparência, que faz surgir a presunção em favor da vítima, não ocorreu culpa de sua parte.
Destarte, percebemos como até as posições doutrinárias mais conservadoras se rendem ao conceito moderno e cada vez mais pacificado pela jurisprudência de que a presunção é absolutamente possível de ser aplicada nos casos que de fato é exigida, como, por exemplo, no caso de que estamos tratando, os que imputam responsabilidade aos hospitais pelos danos causados nas infecções hospitalares.
Sendo assim, aprecia-se totalmente possível a aplicação da inversão do ônus da prova para fim de que os hospitais, nos casos de infecção hospitalar, tenham que comprovar que não existe ligação entre qualquer conduta praticada imediatamente antes do fato causador do dano, qual seja a infecção, e o dano em si causado ao paciente lesado, desde que efetivamente comprovado o dano.
Sobre o assunto, José Geraldo Brito Filomeno, em sua obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado Pelos Autores do Anteprojeto", é esclarecedor ao citar Cecília Mattos, quando a mesma em sua dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob o título "O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor", diz
A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. [...] Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor. (MATTOS apud FILOMENO, 2007, p. 151)
Opinião que só vem a reforçar a idéia aqui sustentada, de que à luz do caso concreto, obedecendo aos termos da responsabilidade objetiva e aplicando o disposto no Código de Defesa do Consumidor, deve-se sim imputar aos hospitais o dever de indenizar, sendo responsabilizado pelos danos causados ao lesado pela infecção hospitalar nos termos do Código Civil vigente e da Constituição Federal, considerando qualquer tipo de dano, seja material ou exclusivamente moral.