SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2. A IMPOSSIBILIDADE FÁTICA DE SE PRETENDER REGULAR O TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA PARA ATENDIMENTO BANCÁRIO 3. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, CF/88 (PRINCÍPIO DA ISONOMIA) 4. A INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 48, XIII, CF/88 (COMPETÊNCIA DA UNIÃO/CONGRESSO NACIONAL) 5. A INCONSTITUCIONALIDADE POR CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ART. 192, CF/88 (LEI COMPLEMENTAR) 6. CONCLUSÃO
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Atualmente, há uma demanda maciça de pedidos levados ao Judiciário relacionados ao que coloquialmente se denomina "tempo em fila de banco".
As petições iniciais nesses tipos de ações, quase sempre protocoladas nos Juizados Especiais Cíveis, vêm demonstrando fatos de usuários reclamando acerca do tempo que aguardaram por atendimento em estabelecimento bancário. Normalmente, os autores requerem indenização por danos morais por terem esperado mais do que o tempo máximo definido em legislações municipais ou estaduais que regulamentam a questão, as quais, em regra, trazem a cominação de multa/indenização no caso de descumprimento do preceito.
Ocorre que, apesar das boas intenções dos diplomas legais em regular a referida questão, é de bom alvitre uma maior e mais detida análise dessas leis no que tange à (im)possibilidade fática de regulamentação do tempo de espera em filas, bem como a possível contrariedade a normas dispostas na Constituição Federal de 1988, o que se passa a fazer.
2. A IMPOSSIBILIDADE FÁTICA DE SE PRETENDER REGULAR O TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA PARA ATENDIMENTO BANCÁRIO
Sabe-se que nem tudo que existe no mundo fático pode ser regulado pelo mundo jurídico. Exemplos sempre existem (ou existiram) de projetos de lei que pretendem incluir no ordenamento questões impossíveis de serem previstas normativamente, tal como o "direito à felicidade" (1). Em se tratando das "filas para espera de atendimento em agências bancárias", percebe-se que a questão encontra igualmente limites de ordem fática.
A razão de se sustentar a impossibilidade de fixação de tempo máximo para espera em filas (ou em outros sistemas de espera) é, de acordo com José Afonso da Silva (2), vislumbrada principalmente pela combinação de dois elementos, a saber:
a) a capacidade máxima de atendimento, definida por questões físicas e estruturais, seja na fila de uma agência bancária, seja na espera após a distribuição de senhas no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou, ainda, seja na espera para ser atendido via telefone em serviços de atendimento ao consumidor; e
b) o fato de que consumidores são aquilo que se costuma chamar – no âmbito da matemática – de objeto dinâmico, podendo dizer, por sua vez, que clientela é um sistema aberto.
Seguindo esse entendimento, logo se percebe ser praticamente impossível prever o que cada cliente pretende fazer na agência bancária e quanto tempo ele levará para resolver suas demandas e realizar com êxito suas operações financeiras. Trata-se de uma impossibilidade fática a previsão de atendimento em "x" minutos em um quadro de clientes que possuem as mais variadas necessidades, cuja realização destas são impossíveis de se mensurar por unidades fixas de tempo, num prognóstico prévio e, o que é pior, positivado por meio de lei.
Inúmeras variáveis podem ser citadas para se compreender a total impossibilidade de norma legal prever tempo para atendimento em instituição financeira, tais como:
i) vários clientes chegam ao banco sem saber o valor exato das operações que desejam realizar;
ii) muitos clientes preenchem os cheques para pagamento de contas diretamente no caixa, e outros tantos não utilizam o cartão magnético para fazer a operação, o que seria uma forma muito mais dinâmica;
iii) vários clientes esquecem a sua senha e contrassenha pessoal para realizar operações com o cartão magnético, sobretudo pessoas de mais idade, as quais, muitas vezes, têm mais dificuldades para realizar as operações, além de certo receio (injustificado) em ainda utilizar serviços bancários outros que não os caixas internos dos bancos, como, por exemplo, operações via internet banking;
iv) há clientes que têm um volume grande de operações a realizar, muitos dos quais efetuam suas operações justamente nos dias de pagamento de aposentados ou dos servidores públicos, ou seja, quando há intenso movimento na agência ("dias de pico");
v) vários usuários realizam operações financeiras nos caixas internos das agências quando as mesmas poderiam ser efetuadas em outros locais, como nos caixas eletrônicos (cashs), nos correspondentes não-bancários, nas casas lotéricas ou por meio da internet;
vi) por razões de segurança, os cofres têm horários programados para serem abertos e valores pré-agendados para permitir a realização de saques.
Sobre esse tema, vale conferir parte do teor de sentença proferida em 04 de julho de 2006 pela 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, autos do Processo de nº 053.06.111935-0, Mandado de Segurança interposto pela FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos) em face de lei que regulamentava o tempo de atendimento em agências bancárias do Município de São Paulo:
[…] Seria possível ao legislador editar lei que estabeleça que os estabelecimentos bancários devem evitar o cometimento de crimes em suas agências? Seria possível ao legislador antever que, em determinado dia, um cliente apresentará inúmeros documentos para depósito, ou pretenderá pagar determinada conta com a utilização de inúmeras moedas? Seria possível ao legislador disciplinar que, a partir do momento que o cliente adentra na agência, se dirigirá imediatamente à fila do caixa, sem, antes, formular alguma consulta ao gerente? Até mesmo questões de ordem psicológicas podem retardar o andamento da fila, como, por exemplo, o cliente aposentado e sozinho que espera um pouco mais de atenção as suas opiniões sobre o cotidiano.
[…] Ao que parece, então, ao considerar essas ponderações, os estabelecimentos bancários somente teriam ingerência sobre o número de funcionários das respectivas agências, não sendo possível ao Banco antever as inúmeras variáveis que poderiam ocorrer ao longo de um dia de atendimento ao público (número de pessoas a serem atendidas em determinado período do dia; número de operações bancárias que cada cliente realiza em uma única ida ao Banco; tempo para a conclusão das operações solicitadas pelos clientes; problemas relacionados à forma de pagamento; além de acontecimentos esporádicos como greve do serviço de transportes; falta de energia elétrica; queda da rede de comunicação; etc.).
Nessa linha de entendimento, pondera o Prof. Marco Aurélio Greco: [...] pretender impor uma exigência voltada a apenas uma das variáveis relevantes, sem que se regulem as demais e quando algumas destas são fruto do exercício de direitos individuais, é veicular uma previsão, quando menos, funcionalmente irrazoável, pois não há um nexo de causalidade direta e exclusiva (ou, pelo menos, predominante) entre o número de funcionários e o tempo para o público ser atendido.
Reitera-se, com esse julgado, que não há como estabelecer por meio de lei ordinária o tempo máximo que o cliente bancário (e muitas vezes não clientes, que procuram os bancos apenas para pagar contas de consumo) deva ser atendido, não sendo possível ao legislador prever acontecimentos futuros e eventuais anormalidades que poderão ocorrer, tampouco o que cada pessoa usuária dos serviços pretende realizar dentro das agências bancárias.
Aliás, deve restar consignado que muitas operações realizadas pelos consumidores que se deslocam aos estabelecimentos bancários são perfeitamente realizáveis em canais de atendimento outros, amplamente disponíveis aos usuários, como caixas eletrônicos ou auto-atendimentos (cashs eletrônicos), internet banking, correspondentes não-bancários, dentre outros.
Inúmeros serviços estão disponíveis nos auto-atendimentos situados não apenas na parte exterior das agências bancárias, mas também localizados em pontos estratégicos, como, por exemplo, shopping centers, supermercados, postos de combustível, aeroportos, rodoviárias, enfim (3).
Apenas para ilustrar, podem ser realizadas as seguintes operações nos caixas eletrônicos: saque de determinada quantia; depósito de valores em dinheiro ou cheque; extrato para consulta de conta corrente ou conta poupança; transferência de valores entre contas daquele mesmo banco; simulação de empréstimos; desbloqueio de talonários de cheques e cancelamento do serviço; troca de senha de conta corrente, poupança ou cartão; pagamento de contas de consumo (água, energia elétrica e telefone), de boletos de cobrança e de certos tributos (DUA Detran, FGTS, impostos municipais, etc.).
Ademais, os diplomas normativos que tentam regular o tempo em fila de banco não trazem a real noção do que venha a ser o atendimento prestado pelos estabelecimentos bancários.
Geralmente, essas leis obrigam os bancos a fornecerem aos usuários senha, bilhete ou outro impresso que informe o horário em que o mesmo entra na fila e a hora em que se inicia o atendimento pelo caixa. No entanto, não compreendem questões como a prestação de atendimento por parte de técnicos bancários e estagiários aos consumidores que entram nas agências, que, de fato, muito ocorre no decorrer da movimentação bancária no sentido de melhor direcionar cada usuário para o serviço correto, como, por exemplo, atender um idoso que entra na fila do caixa interno para pagar sua conta de água, quando o mesmo poderia fazer isso de modo rápido e seguro no auto-atendimento externo.
No exemplo citado, caso o idoso já tivesse retirado sua senha e 10 (dez) minutos depois o estagiário que presta atendimento na instituição financeira tivesse perguntado quais serviços ele desejava realizar, dispondo-se ainda a ajudá-lo em efetivar o pagamento da conta no caixa eletrônico, porém mesmo assim o idoso não deseja a ajuda e se mantém na fila aguardando atendimento no caixa interno, não estaria sendo ofertado atendimento ao cliente?
Como se vislumbra, a questão em debate não é um simples problema que possa ser resolvido por meio de legislação, por mais boa vontade e boas intenções que esteja imbuído o legislador ordinário.
O Direito não tem essa capacidade de tornar possível questões faticamente impossíveis de serem previstas, somando todas as variáveis imprevisíveis de forte ocorrência no cotidiano que podem muito bem estar presentes nesses casos de espera por atendimento, seja qual serviço for: caixa de supermercado, espera por transporte aéreo nos aeroportos, espera por transporte público, espera em hospital público ou particular, atendimento por profissional de odontologia, espetáculos, restaurante, serviços em Cartórios, fila para pagar pedágio em rodovias e pontes, fila para atendimento no INSS, etc.
A partir da impossibilidade empírica demonstrada, por via de conseqüência, a impossibilidade jurídica também restará configurada, não podendo prosperar no ordenamento jurídico a plena vigência de leis que buscam regulamentar a matéria.
3. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, CF/88 (PRINCÍPIO DA ISONOMIA)
Ponto a merecer crítica análise no presente estudo refere-se à clara violação ao princípio constitucional da isonomia ou da igualdade (sob a máxima tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais), que encontra fundamento no art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Segundo Alexandre de Moraes (2010, p. 37),
[…] a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes, ao analisar o princípio da isonomia como fundamento do Estado de Direito, distingue a igualdade na lei e a igualdade diante da lei, tendo a primeira por destinatário principal o legislador, "a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento" (MENDES et al, 2007, p. 147).
Assim, indaga-se: como merecer guarida uma lei que visivelmente trata de maneira desigual instituições e serviços que se encontram no mesmo nível de igualdade? Como impor somente às agências bancárias, financeiras, de crédito e securitárias um tempo definido máximo para atender os clientes e não clientes que buscam algum tipo de serviço dentro da agência, e não prever o mesmo tempo para outros serviços, considerados essenciais aos cidadãos, tais como os serviços públicos municipais, como o de transporte? Por que apenas para as instituições financeiras se usa como argumento a "finalidade lucrativa" para estabelecer tempo de espera e o mesmo não acontece em outras atividades e estabelecimentos que possuem também a mesma finalidade, como os supermercados, as redes de fast-food, as concessionárias de transporte aéreo e terrestre, etc.?
Registra-se que naquela mesma decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo (Processo nº 053.06.111935-0), o magistrado considerou válida a preliminar apresentada sobre possível afronta ao princípio constitucional da isonomia, nestes termos:
[...] Razoável, ainda, a tese de ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que a lei somente afeta um determinado seguimento comercial, sem que se tenha justificativa concreta que convença que somente os estabelecimentos bancários mereçam ser afetados, com exclusão de outros estabelecimentos comerciais, como supermercados, aeroportos, espetáculos, e também com exclusão dos estabelecimentos públicos municipais, como postos de saúde e hospitais municipais, por exemplo, e dos serviços públicos municipais, como os serviços de transporte. Alega a Municipalidade que a alegação seria descabia, porque as reclamações em relação à longa espera em filas de banco tornaram-se bastante usuais e corriqueiras. Será que não existe reclamação contra o atendimento médico e ambulatorial nos hospitais e postos de saúde municipais? Será que o cidadão que necessite de alguma certidão ou de alguma informação das concessionárias de serviços públicos são atendidas no prazo fixado na norma? Será que não há filas abusivas nos serviços públicos para agendamento de perícias médicas ou mesmo nos Cartórios Judiciais? Será que os cidadãos estão satisfeitos com o tempo gasto em referidas filas a ponto de justificar que a norma seja imposta somente ao setor bancário? É verdade que a maioria dos estabelecimentos bancárias, em razão da política de juros estabelecida pelo Governo Federal, auferem extraordinários lucros.
Contudo, a obtenção de lucro não está proibida no ordenamento jurídico e nem poderia ser utilizada, validamente, como critério de discriminação.
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles... Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a exigências dos demais, porém quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Malheiros, 3ª ed., p. 21-22).
Norma legal alguma tem o condão de discriminar pessoas que estão no mesmo patamar de igualdade, a não ser que exista previsão normativa sobre o real motivo da discriminação abstrata realizada ou que seja exceção admitida no texto constitucional.
Argumentos como o de que se valeu o Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 432.789-9/SC (4), de que os bancos, por estarem no âmbito de uma atividade econômica altamente lucrativa, devem se adequar à prestação de seus serviços melhor do que outros órgãos e entidades, como o INSS, não pode de maneira alguma prosperar.
Ora, dizer que somente por estar em seara que haja intensa movimentação financeira então será possível discriminar legislativamente os estabelecimentos bancários de outras instituições não se mostra argumento idôneo para assim se proceder, ainda mais quando se tem em vista outras instituições que também possuem muitos consumidores e intensa atividade econômica, como os já mencionados hipermercados e concessionárias de transporte aéreo.
O que se verifica, dessa maneira, é a total incompatibilidade do fator de discriminação com os objetivos das normas relacionadas à "fila de banco".
Claro que não se pode equiparar os bancos com o que acontece em certos serviços públicos, como o Sistema Único de Saúde (SUS), onde corriqueiramente há notícias de pacientes que morrem nas filas aguardando atendimento em hospitais e postos de saúde, prevalecendo o mais absoluto caos.
No entanto, instituições outras que prestem relevantes serviços, inclusive de caráter público, devem estar no mesmo patamar de igualdade que as instituições financeiras, principalmente quanto ao respeito aos consumidores.
Diante do exposto, fica evidenciada a inconstitucionalidade dos diplomas legais que pretendem regular o tempo máximo para atendimento em instituições financeiras a partir da ofensa direta ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º da Carta Magna).